Sentencia Civil Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 113/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00065/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 113/14.

PROCEDIMIENTO: Incidente Concursal I86-0001. Concurso 1145/2009.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 8 Y MERCANTIL DE LEON.

SENTENCIA Nº 65/2014

ILMOS. SRES.:

Dº. MANUEL GARCÍA PRADA. Presidente.

Dº. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- Magistrado.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada.

En la ciudad de León a 25 de Abril de dos mil catorce.

VISTOSante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación Nº. 113/14, en el que han sido partes, de una, como apelante la entidad BBVA S.A.,representada por la Procuradora Sra. Sánchez Muñoz, y como parte apelada la Administración Concursal de la mercantil F.D.COIPER 2000, S.L.,representada por la Procuradora Sra. Belinchón García, actuando como Ponente la ILMA. SRA. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil de esta ciudad se dictó Sentencia en fecha 17 de enero de 2014 cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: ' FALLO.-DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda incidental presentada por la Procuradora Beatriz Sánchez Muñoz, en representación de BBVA SA, en solicitud de reconocimiento como crédito contra la masa del importe de 349.233,13 euros, sin que resulte procedente la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señaló el día 24 de Abril de 2014 para deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivos del recurso.

La representación procesal de la entidad BBVA SA plantea incidente concursal solicitando el reconocimiento de crédito contra la masa de la suma de 296.063,13 euros, correspondiente a las liquidaciones posteriores a la declaración del concurso y que no han sido abonadas del contrato de permuta financiera firmado por la entidad en concurso, así como la cantidad de 53.170 euros por la cancelación anticipada del swap.

La sentencia recurrida desestima la pretensión formulada. Argumenta que respecto de las liquidaciones posteriores el incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso y como no se trata de un contrato de tracto sucesivo con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, será un crédito concursal el correspondiente a las liquidaciones no abonadas por aplicación del artículo 62.4 de la LC . Sobre el coste de cancelación anticipada del producto financiero la Sentencia dice que la entidad bancaria carece de la facultad de resolver unilateralmente el contrato, artículo 62 de la LC , facultad que en todo caso debería ejercitar ante el juez del concurso. No se hace imposición de las costas causadas por las dudas jurídicas sobre la calificación del contrato origen del crédito y por las dudas fácticas derivadas de la aplicación de las reglas subsidiarias de distribución de la carga probatoria.

La entidad que plantea el incidente insiste en su petición de calificación como crédito contra la masa del importe resultante de la cancelación anticipada del contrato de permuta financiera de tipo de interés y de las liquidaciones periódicas del mismo devengadas con posterioridad a la declaración del concurso.

SEGUNDO.-Naturaleza de las liquidaciones periódicas.

En la alegación primera del escrito de recurso se hace constar que la mayor parte de los razonamientos de la Sentencia de Primera Instancia se refieren a la sentencia de 30/7/10 que fue dictada en un concurso distinto, referida a un concursado diferente (CONSTRUCCIONES Y MONTAJES DEL NO ROESTE S.A) y a un incidente cuyo objeto y fondo eran distintos del que aquí se plantea. Y esta primera circunstancia efectivamente es cierta por lo que en esta alzada analizaremos en concreto los motivos que se centren en la cuestión objeto de este incidente. Partimos entonces de la inexistencia de eficacia prejudicial de la cosa juzgada en este supuesto que ahora estamos analizando.

Señala la parte recurrente que las resoluciones a favor de considerar los contratos de permuta financiera como contratos con obligaciones bilaterales y recíprocas han sido dictadas por el Tribunal Supremo y por distintas audiencias y juzgados, mientras que los fallos contradictorios se dictan en todos los casos por la Sección 15 de la AP de Barcelona, por lo que resulta evidente la corriente jurisprudencial mayoritaria.

En esta primera cuestión controvertida discrepamos abiertamente de la argumentación expuesta por la entidad recurrente. El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre el tema en dos ocasiones en sentido contrario al que defiende la recurrente, considerando que en el contrato de swap no resultan obligaciones recíprocas y así el Alto Tribunal ha venido a sancionar el criterio reflejado en las sentencias de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, concretamente la Sentencia de 9 de febrero de 2011 , en el sentido de que en un contrato de las características de los que nos ocupan no surgen obligaciones funcionalmente recíprocas, ya que nada más surgen para una de las partes (la desfavorecida por la 'apuesta' que, en definitiva, encerraría este tipo de contratos), operando el intercambio o permuta de flujos como mero mecanismo de cálculo o determinación, sin que, por otro lado, las prestaciones a cargo de una de las partes producto de las liquidaciones practicadas guarden relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra parte como resultado de ulteriores liquidaciones. Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de León igualmente se hace incondicional seguidora de dicha doctrina del TS, no podía ser de otra forma, y así se pronuncia en la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2013 dictada en un incidente concursal en el que la parte apelante era la misma entidad ahora recurrente, BBVA SA. Los razonamientos que el Juzgado de lo Mercantil haya podido hacer en la sentencia de fecha 30/7/10 no vinculan en absoluto a este Tribunal de Apelación y son además argumentos desarrollados en fecha anterior a la doctrina expuesta y seguida por el Tribunal Supremo.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 9 de enero de 2013 (en ambos casos Pte. Sr. Gimeno-Bayón Cobos) clasifican las liquidaciones periódicas del contrato de permuta financiera de tipos de interés como crédito concursal. Analizando los razonamientos que desarrolla el TS podemos concluir con la identidad de supuesto respecto del que ahora es objeto de litis, por lo que discrepamos de la alegación quinta que contiene el escrito de recurso. Ya la sentencia de apelación había rechazado que la operación estuviese incluida en el artículo 16.1 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo , dada la inexistencia de 'pluralidad de operaciones financieras incluidas o afectadas por el acuerdo de compensación contractual'. También rechazó la existencia de 'interdependencia funcional' entre las obligaciones de las partes a efectos de lo dispuesto en el artículo 61.2 de la Ley Concursal . En el desarrollo del recurso de casación la parte recurrente afirmaba que, a tenor del artículo 61.2 de la Ley Concursal , las prestaciones a que está obligado el concursado deben realizarse con cargo a la masa, ya que las obligaciones que derivan del mismo tienen naturaleza de obligaciones recíprocas. El TS confirma el criterio de la Sentencia de Apelación y rechaza el recurso de casación interpuesto. Su argumentación no se refiere a un supuesto específico de contrato de permuta financiera que no pueda ser aplicado a contratos similares, como defiende el BBVA SA en su escrito de recurso, sino que claramente señala que no existe reciprocidad funcional en el swap desvinculado. Y en este caso nos encontramos ante un contrato similar sin que la parte demandante haya justificado la diferencia ni mucho menos alegado que se trata de un contrato vinculado a los efectos de aplicación del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública, por el que se traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera, modificada por la Directiva 2009/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, dirigida a proteger las 'buenas prácticas de gestión del riesgo' empleadas corrientemente en el mercado financiero. A esta cuestión es a la única que hace referencia la Sentencia del TS cuando menciona el swap desvinculado. En el presente litigio, existe identidad con los supuestos examinados por las Sentencias citadas del TS pues se trata de la suscripción de un contrato desvinculado de cualquier otra operación, y debe concluirse en el mismo sentido: 'No se trata, en consecuencia de obligaciones funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes. En este sentido la sentencia de la Audiencia declara que 'las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra', sin que la falta de reciprocidad quede desvirtuada por la afirmación formal, que aparece contraria al propio comportamiento de la recurrente, de que banco y cliente se pagan mutuamente a fin de 'permutar flujos financieros', probablemente dirigida a eludir la eventual aplicación de las reglas concursales'.

La conclusión a la que llega el TS se explica por la definición que ofrece de contratos con obligaciones recíprocas y su diferenciación con las obligaciones que dimanan de contratos 'onerosos', de los que derivan prestaciones a cargo de ambas partes. Señala el TS que: 'La jurisprudencia, sin embargo, ha diferenciado entre el 'sinalagma genético', referido al momento en el que se perfecciona la relación obligatoria en el que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación y el 'sinalagma funcional' en el que ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente, sin perjuicio de las excepciones que imponen los usos del tráfico o el pacto....' citando seguidamente la Sentencia 814/2007, de 5 de julio que afirma que 'las obligaciones bilaterales y recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genérico en cuanto una atribución obligacional debe su origen a la otra, y el funcional significativo de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre sí en cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente'.

Por ello la consecuencia en el caso de las liquidaciones derivadas de un contrato de permuta financiera es evidente porque no existe interdependencia alguna entre la prestación del cliente bancario y las que pueda estar obligada a pagar la entidad bancaria cuando le corresponda, no se encuentran entrelazados ambos deberes y por tanto el crédito resultante de las liquidaciones posteriores a la declaración e concurso no puede ser considerado crédito contra la masa.

En este mismo sentido fueron los pronunciamientos efectuados en la Sentencia de esta Sección Primera de fecha 21 de mayo de 2013 , ya citada con anterioridad, cuando señalamos: 'El artículo 61.2 LC , cuando se refiere al carácter recíproco de las obligaciones y a que estén pendientes de cumplimiento por ambas partes, se está refiriendo a que las obligaciones contractuales pendientes de cumplimiento están interrelacionadas, en la medida en que las de una parte tienen esta vinculación funcional con las de la otra, de modo que resulta injusto exigir el cumplimiento de la parte in bonis y que la del concursado pase a ser crédito concursal. Estas razones de justicia no se dan cuando el contrato carece de esta interdependencia funcional, pues las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra'. 'De hecho, en el contrato de swap de cada liquidación periódica aflora una única obligación para una sola de las partes, sin perjuicio de que en futuras liquidaciones, por el cambio de las circunstancias, pudiera surgir alguna otra obligación para la otra parte. Pero se trata de obligaciones que, si bien nacen del mismo contrato, no traen causa unas de otras, son desde esta perspectiva autónomas'. 'Prueba de ello es que el swap sobre tipos de interés reúne los requisitos con que la doctrina caracteriza los contratos aleatorios: la indeterminación inicial del resultado; la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo hacen incierto; y la voluntariedad de las partes al asumir ese riesgo'. Con anterioridad este Tribunal ya mantenía al respecto que las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso en el contrato de Permuta financiera o Swap no tienen naturaleza de crédito contra la masa, Sentencia de 28 de diciembre de 2012 .

Rechazamos por completo los argumentos que la entidad recurrente expone pues no nos encontramos ante un contrato con obligaciones recíprocas y la suma resultante de las liquidaciones del swap no puede ser calificado como crédito contra la masa.

TERCERO.- Cancelación anticipada del contrato.

El vencimiento anticipado como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de pago que expresamente se encuentra pactado se alega por la entidad recurrente como cuestión diferente de la resolución contractual, señalando que existiendo pacto expreso, el BBVA puede ejercitar la facultad de dar por cancelado anticipadamente el contrato como consecuencia del incumplimiento, sin encontrarse supeditado a la previa resolución solicitada judicialmente. Alega además incongruencia de los razonamientos de la sentencia recurrida por oposición a los fundamentos jurídicos de la otra resolución del juzgado mercantil a la que ya nos hemos referido, pero como ya señalamos inicialmente los pronunciamientos efectuados en este otro supuesto no resultan en modo alguno vinculantes.

La Ley Concursal regula en los arts. 61 y ss . los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos. En numerosas Sentencias se pronuncia el TS indicando que 'en el caso de contratos bilaterales, con obligaciones recíprocas para las partes, el art. 61 LC distingue según el contrato esté pendiente de cumplimiento por una de las partes o por ambas. Si está pendiente de cumplimiento sólo por el deudor concursado, el art. 61.1 LC prescribe que el derecho de la contraparte (parte in bonis) al cumplimiento de la prestación debida se considerará crédito concursal, cuya inclusión en la masa pasiva y clasificación deberá seguir los trámites previstos en los arts. 85 y ss. LC ; mientras que si el contrato está pendiente de cumplimiento por la parte in bonis, la concursada podrá reclamar su crédito por el cauce previsto en el art. 54 LC . Sin embargo, si el contrato con obligaciones recíprocas está pendiente de cumplimiento por ambas partes, 'las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa'. Ello sin perjuicio de que el juez del concurso pueda acordar la resolución del contrato en interés del concurso, a instancia de la administración concursal o, en su caso, del deudor concursado, conforme a lo previsto en el art. 61.2.II LC .

Pero lo anterior no impide que un contrato con obligaciones recíprocas pueda ser objeto de resolución por incumplimiento de una de las partes, si bien el art. 62 LC distingue según se trate de un contrato de tracto único o de tracto sucesivo. Si es de tracto único, sólo cabe la resolución del contrato fundada en el incumplimiento del contrato cuando fuera posterior a la declaración del concurso. En el caso de contratos de tracto continuado, cabe instar la resolución del contrato por incumplimiento, con independencia de si éste es anterior o posterior a la declaración de concurso. En cualquier caso, declarado el concurso, el art. 62.2 LC atribuye expresamente al juez del concurso el conocimiento de las demandas de resolución de los contratos en que sea parte el deudor concursado, que se sustanciarán por un incidente concursal. Y con ocasión del ejercicio de esta acción de resolución del contrato, aunque ' exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato', con los efectos previstos en el art. 62.3 LC . Lógicamente, si no se solicita o no se aprecia el reseñado interés del concurso en la continuidad del contrato, el juez acordará la resolución del contrato, con un efecto liberatorio respecto de las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, prosigue el art. 62.4 LC , 'se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa'.

Por todo lo expuesto, si del contrato de permuta financiera no resultan obligaciones recíprocas en el sentido explicado por el Tribunal Supremo y se encuentra pendiente de cumplimiento por la concursada en cuanto a las liquidaciones negativas, que por efecto de la evolución de los tipos de interés será el supuesto habitual, resulta que el derecho al cumplimiento de la prestación debida se considerará crédito concursal, art. 61.1 LC y aún cuando admitiéramos la posibilidad de cancelación del contrato, la naturaleza del crédito no se modificaría. Además el art. 62.1 LC , sería aplicable en relación con la imposibilidad de instar la resolución del contrato si se trata de un contrato de tracto único cuyo incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso. En este supuesto resulta un hecho indiscutible que los impagos de las liquidaciones negativas de la permuta de tipos de interés se iniciaron con anterioridad a la declaración de concurso por lo que la facultad de solicitar la resolución por incumplimiento es más que discutible. No obstante, la misma no ha sido ejercitada ante el juez del concurso y la parte no puede resolver el contrato por la declaración de concurso o el incumplimiento aunque disfrace su pretensión denominando a la misma como cancelación o vencimiento anticipado.

En definitiva, según el art. 61 de la L.C . cuando nos hallamos ante una liquidación definitiva del contrato una vez declarado el concurso la consideración ha de ser de crédito ordinario. Tanto si el contrato vence o se ha resuelto por motivo del concurso o se procede a la cancelación- vencimiento anticipado-según la denominación de la recurrente, y resulta que ya no se realizan nuevas operaciones, el saldo final resultante de los flujos de dinero a favor de uno u otro contratante, aunque se determine durante el concurso, trae causa de una relación jurídica previa al concurso, por lo que según los arts. 84 y sgs. L.C . no podrá tener la consideración de crédito contra la masa y sí -por tanto- de crédito ordinario.

El contrato que estamos analizando claramente no determina el nacimiento de obligaciones recíprocas y en ningún caso las prestaciones a favor de la entidad bancaria deben realizarse con cargo a la masa, que es la cuestión que se está discutiendo y que este Tribunal rechaza totalmente, tanto respecto de las liquidaciones posteriores como respecto de la cantidad que resulta de la cancelación, desestimando la pretensión ejercitada en el incidente concursal y confirmando en este extremo la resolución recurrida.

CUARTO.- Costas.

No obstante la desestimación de la demanda inicial, consideramos correcta la decisión de no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, tal como se argumenta en la Sentencia recurrida y mantenemos el mismo criterio respecto de las Costas de la apelación, en atención al dispar criterio que al respecto se venía manteniendo por las Audiencias Provinciales y que, sólo recientemente, se ha solventado por el Tribunal Supremo ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BBVA S.A., contra la sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal I86-0001 del Concurso 1145/09, del Juzgado de lo Mercantil de León, de fecha 17 de enero de 2014 , sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Dese conocimiento, al notificar esta Sentencia, de los recursos que caben contra ella y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.