Sentencia Civil Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 678/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2012/0000463

Recurso de Apelación 678/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 1827/2012

APELANTE:BANKIA S.A

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Francisca

PROCURADOR: Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ GUERRA

SENTENCIA Nº 65/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

En Madrid, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelada demandante DOÑA Francisca representada por la Procuradora Sra. Fernández Guerra, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, en fecha 2 de julio de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: PROCEDE ESTIMAR LA PRETENSIÓN DEDUCIDA EN LA DEMANDA PRESENTADA POR LA PROCURADORA SRA FERNANDEZ GUERRA EN NOMBRE DE Francisca CONTRA BANKIA SA Y DECLARAR LA NULIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE 27 DE MAYO DE 2009 NUM ORDEN/OPER NUM000 CON LA CONSIGUIENTE RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE PRESTACIONES, DE TAL FORMA QUE BANKIA DEBERÁ PAGAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE 100.907,53 EUROS E INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE LA DEMANDA HASTA LA PRESENTE RESOLUCION E INTERESES PREVISTOS EN EL ARTICULO 576 LEC DESDE LA PRESENTE RESOLUCION AL PAGO.

LAS COSTAS SE IMPONEN A LA PARTE DEMANDADA'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda interpuesta se formula por la parte demandada, la mercantil BANKIA, S.A., el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por la parte actora doña Francisca se interpuso demanda solicitando esencialmente la declaración de nulidad del contrato suscrito con fecha 27 de mayo de 2009 con la que la hoy la demandante adquirió unas denominadas participaciones preferentes por un importe de 125.000 €, sustentándose la petición de nulidad que se hace en el error excusable en que incurrió la demandante a la hora de suscribir el referido contrato y debido a la falta de información proporcionada por la entidad demandada. Esta se opuso a la demanda estimando que se había dado toda la información legalmente exigida, solicitando la absolución de la demandada, no sin antes peticionar una indebida construcción de la litis por falta de litisconsorcio pasivo necesario. La sentencia desestimó las pretensiones de la parte demandada y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-El primer motivo de oposición, aunque no venga así reseñado en el escrito interponiendo recurso lo viene a constituir la supuesta indebida desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. El motivo se desestima en la alzada como ya se desestimó en la primera instancia. El motivo se desestima, pues como ha tenido ocasión de decir repetidamente el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de fecha 18 de junio de 2003 «... La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( art. 1257 CC )'. Pues bien el presente caso se hace descansar en la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades de traer al procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la emisora de las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo, olvida la parte demandada hoy apelante que, en primer lugar y, como se pone de manifiesto en la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada no ha aportado documentos diferentes, la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA, S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide. A todo ello no puede menos que decirse que constituye una evidente falta de lealtad procesal hacer una petición como la que se hace, cuando se ha omitido en la contratación del producto cualquier información sobre dicha entidad, entidad que a la vista de la denominación parece no ser sino una entidad que forma parte o que formaba parte en su día del grupo Cajamadrid, sin perjuicio de cuál es en la actualidad la composición de su accionariado, debido al hecho de haber sido prácticamente nacionalizada la entidad demandada. Por ello el motivo se desestima.

TERCERO.-Por lo que hace al fondo de la litis se trae nuevamente la consideración de la sala la declaración de nulidad de unas denominadas Participaciones Preferentes. Como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Audiencia, en concreto su Sección 10ª de fecha 31 de octubre de 2013 'En relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que « son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: no tienen derechos políticos ni derecho de suscripción preferente»; y subraya como caracteres de las mismas los de que: (a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir, de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece; (b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; (c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España En otro lugar , la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción de las participaciones preferentes: «Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España». .'. Por otra parte y siguiendo la propia información ofrecida por la CNMV se indica que a pesar de su denominación no concurren en ellas las características económicas de las acciones «privilegiadas»: los flujos que perciben son los que corresponden a una obligación, ya sea a tipo de interés fijo o variable, y, en el caso de que el emisor tenga dificultades de pago, cobran después de las demás obligaciones (incluidas las subordinadas) y de los bonos. Tienen un carácter mixto, al devengar intereses como las obligaciones y pueden amortizarse como las acciones rescatables. Se puede asimilar a la «renta fija», pero también a las acciones preferentes, a las acciones privilegiadas, a las acciones rescatables y a las acciones sin voto. Confieren a sus titulares de las PPR tres derechos de índole patrimonial: a) un derecho de remuneración predeterminada (fija o variable y con la periodicidad de devengo que esté pactada), contingente (el devengo está condicionado a la suficiencia de recursos propios del emisor) y no acumulativa; b) un derecho al reembolso en caso de amortización anticipada; y, c) un derecho al pago de lo que le corresponda en caso de liquidación de la emisora. Lo que significa que las participaciones preferentes tienen un contenido semejante al derecho del accionista de participar en el reparto de ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. Carecen, sin embargo, de derecho un producto financiero complejo que si bien ofrecen al inversor elevada rentabilidad incorporan un mayor riesgo derivado esencialmente de una menor liquidez.

CUARTO.-Con esta aproximación que se ha hecho de funcionamiento general de las denominadas participaciones preferentes se hace evidente la necesidad de desestimar el recurso y confirmarse la Sentencia. En efecto, tratándose como se trata de un instrumento financiero complejo tal y como ha sido reconocido por las propias comunicaciones de la CNMV, se hace evidente que la de comercializar dicho producto debió de cuidar mucho o entidad financiera de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con la relación dada a dicho artículo por la incorporación de la denominada directiva MIFID., entre otras las entidades que comercializan productos de inversión como los que son objeto del litigio deberán proporcionar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando procedan dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. Además, de acuerdo con la propia disciplina legal, tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Pues bien, en el presente caso no aparece, a través de las pruebas practicadas en juicio, que la cliente tuviera toda la información precisa para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero y que su falta hace que el consentimiento prestado se realiza sobre la base de una información no completa que determina el vicio del mismo por error.

En este sentido, y como es bien conocido, las condiciones del error propio invalidante del contrato, a saber, y como expone la STS de 26 de junio de 2000 : 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. de 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

Sobre la excusabilidad del error, el artículo 1.266 del Código Civil no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 6 de febrero de 1998 ).

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 ).

Pues bien, en el presente caso lo cierto y verdad es que valorando las declaraciones que se prestaron en el juicio, no sólo las vertidas por la parte demandante sino también las vertidas por la comercial de la entidad financiera que procedió a vender o colocar el producto, es del todo evidente que no puede decirse que se hubiera dado a la parte demandante toda la información, en efecto hay que tener en cuenta que tratándose como se trata de un instrumento complejo debido, no sólo a las posibilidades de obtener una sustanciosa rentabilidad, sino también que se producía un cambio cualitativo en las circunstancias de inversión; que se pasaba a tener una participación de una parte del Capital Social de la entidad y que a pesar de su supuesta preferencia, en realidad no tiene preferencia ninguna pues se trata de un crédito que en su caso se cobraría en último término. En fin no se hace mención, o no consta que se diera información concreta y determinada acerca de la perpetuidad de la inversión y de las dificultades que podía suponer el recuperarlas. En este sentido, la propia comercial de Cajamadrid si bien manifestó que efectivamente en el momento en que se comercializó los productos, dichas participaciones preferentes podían transmitirse o liquidarse a través del denominado mercado AIAF, lo cierto es que implícitamente viene a manifestar que se trataba de un mercado complejo y que realmente era difícil de explicar a una clienta carente de conocimientos financieros como es la demandante. Desde luego no puede decirse como se intenta decir por la parte recurrente la mera suscripción de determinados documentos en los cuales, al parecer supuestamente se le informaba de los riesgos asociados a la operación, ello suponía el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación.

Desde luego tal conclusión no puede estimarse y por otra parte ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos preredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores , y desde luego no se ha probado por la parte hoy apelante que es quien tiene la carga de probar que se ha producido una información conveniente del riesgo de inversión que se planteaba, mucho más cuando realmente la inversión que se ofrece a pesar de su supuesto carácter 'preferente' carece en realidad de preferencia alguna y los titulares de dichas participaciones no solamente podrán no obtener la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sino que además y para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente 'a la cola' de los posibles acreedores de la entidad, circunstancias que en ningún momento constan que se le hayan sido convenientemente puestas de manifiesto. Por ello no cabe admitir las alegaciones que sustentan el recurso lo que determina la confirmación de la Sentencia.

QUINTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra Sentencia de fecha 2 de julio de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada en autos de Juicio Ordinario nº 1827/2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.