Sentencia Civil Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1436/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013138

Recurso de Apelación 1436/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Parla

Autos de Modificación Medidas 952/2012

Demandante/Apelante:DON Pablo Jesús

Procurador:Doña Mª Mercedes Romero González

Demandado/Apelado:DOÑA Lorena

Procurador:Don José Antonio Sandín Fernández

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 65/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

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En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 952/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla, entre partes:

De una, como apelante, don Pablo Jesús , representado por la Procurador doña María Mercedes Romero González y la Letrado Doña Mª Pilar Girón Martín.

De otra, como apelado, doña Lorena , representada por el Procurador don José Antonio Sandín Fernández, y en su defensa la Letrado doña Blanca Elorza Arenas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 3 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que en la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martos Martínez en nombre y representación de D. Pablo Jesús contra Dña. Lorena hago los siguientes pronunciamientos:

Primero.-Se establece el siguiente régimen de visitas para el padre: lunes alternos desde la salida del trabajo del mismo hasta el miércoles a las 20,00 horas, con entregas y recogidas en el domicilio materno. La semana que no corresponda tal periodo al padre, éste recogerá a la menor los martes desde que salga de trabajar hasta el miércoles por la mañana en que la llevará al instituto. En cuanto a las vacaciones de verano corresponde al actor el disfrute de la hija durante un mes y, en invierno, 15 días, periodos que coincidirán con las vacaciones del padre. La elección de los periodos corresponde a la madre los años impares y al padre los años pares. Cualquier variación deberá ser comunicada por el actor a la demandada con una antelación mínima de un mes.

Segundo.-No ha lugar a modificar la atribución del uso del domicilio familiar ni a rebajar la cuantía de la pensión de alimentos.

Tercero.-No procede imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pablo Jesús , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Lorena , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito prueba en esta alzada, en orden a la audiencia de los progenitores y para la práctica de la testifical del hijo mayor, lo que tuvo lugar en el día de ayer, con el resultado obrante en el medio de grabación audiovisual utilizado y en el acta de la vista, valorando las partes, a través de las respectivas direcciones jurídicas, el resultado de dicha prueba, informando después según convino a sus derechos, y quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y también en el acto de la vista, interesó que no se atribuyera a ninguno de los cónyuges el uso de la vivienda familiar de la CALLE000 de Parla y, dado que hace ya tiempo que la apelada no ocupa dicha vivienda y convive con su pareja en otro domicilio, sin que se haya hecho ninguna gestión o esfuerzo para realizar la necesaria reforma que la vivienda exige para poder ser habitada.

Asimismo, interesa que no se reconozca a cargo del padre, en este procedimiento, la pensión de alimentos en favor del hijo mayor, por cuanto que este último ya no convive con la madre, hace tiempo que cesó la convivencia, y ofrece en concepto de pensión de alimentos para la otra hija el importe de 120€ mensuales, advirtiendo que actualmente reside en régimen de alquiler en una vivienda abonando 600€ mensuales, haciendo referencia a los ingresos que actualmente percibe y haciendo mención también a los ingresos que percibe la apelada.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso, y también en el acto de la vista, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:El artículo 96 del Código Civil establece la posibilidad de otorgar el uso de la vivienda familiar en favor de los hijos menores y el progenitor que convive con aquellos, pero partiendo de la base de la efectiva ocupación de dicha vivienda familiar, de manera que si, por cualquier razón, y de modo ya es estable y duradero, se ha optado por prescindir del uso de dicha vivienda, y de la facultad atribuida en tal sentido en la sentencia en su día dictada, que aprobó el convenio, carece de sentido mantener el pronunciamiento en su día acordado en dicha resolución de fecha 13 de marzo de 2008, que aprobó el convenio de 14 de mayo de 2007, en cuyo momento se otorgó el uso de la vivienda familiar en favor de los hijos y la madre.

Es lo cierto que ambos progenitores muestran su conformidad con la necesidad de realizar una importante reforma en dicha vivienda para su habitabilidad, si bien no se ponen de acuerdo, ni hay indicio de que en el futuro exista, a corto plazo o medio plazo, acuerdo al respecto, sobre la realización inmediata de dicha reforma y el deber de afrontar los gastos que implica ello, presupuesto, importe de obras, etc..

Hasta tal punto ello es así que hace ya tiempo que la apelada no reside en dicha vivienda, lo hace en el domicilio de su pareja, de modo estable y duradero, y no demostrando voluntad alguna en orden a efectuar la reforma en breve, o a corto plazo, y, en su virtud, a fin de ocupar a la mayor brevedad dicha vivienda familiar.

En este sentido, es de valorar las circunstancias concurrentes al momento presente, con respecto a aquellas que se dieron en su momento cuando se dictó la anterior sentencia antes aludida, que aprobó el convenio asumido por las partes, de manera que no tiene sentido jurídico y material mantener una medida de nula eficacia y efectividad, lo cual determina que se deba acordar no otorgar tal derecho de uso a ninguno de los progenitores de la citada vivienda, sin perjuicio de que, en el futuro, si se salvan los obstáculos relativos a la necesaria reforma que debe hacerse, y demostrándose la necesidad de la ocupación de dicha vivienda por parte de la hoy apelada y la hija, por la vía del artículo 158 del Código Civil , si dicha hija sigue siendo menor de edad, se pueda interesar nuevamente tal derecho de uso sobre dicha vivienda y para su efectiva ocupación.

TERCERO:En su momento se acordó en la sentencia antes aludida, que aprobó el convenio entre las partes, reconocer en favor de ambos hijos la pensión de alimentos a cargo del padre, pero es lo cierto que al día de hoy ha quedado acreditado, y ello ha sido corroborado mediante la prueba testifical, consistente en la manifestación realizada por el propio hijo mayor en el acto de la vista celebrada en la alzada, que actualmente dicho hijo ya no convive con la madre, lo hace actualmente con su abuela paterna, de un modo estable y duradero, y al menos desde el mes de noviembre de 2012, sin intención por parte de aquél de volver a residir con la madre.

Si ello es así, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil , y no concurriendo las circunstancias que se dieron entonces para reconocer tal derecho de pensión de alimentos a dicho hijo con cargo al padre, y puesto que se ha indicado que este último abona directamente la pensión de alimentos a dicho hijo, se está en el caso de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos para dicho hijo.

Por lo demás, no existe motivo alguno para reducir la cuantía de la pensión de alimentos en favor de la hija, que continua conviviendo con la madre, siendo todavía menor de edad, cursando estudios.

No acredita el recurrente el gasto de alojamiento que dice afrontar, 600€ en concepto de alquiler, y, en cualquier caso, residiendo con su pareja, tampoco acredita que dicho gasto se deba afrontar única y exclusivamente por aquél.

También ha advertido el apelado que había cambiado de puesto de trabajo, aun manteniéndose en el sector de la hostelería, viniendo afirmar que actualmente percibe 1.000€ por catorce pagas al año.

Aun siendo cierto que la esposa también trabaja y percibe ingresos por ello, ello no es causa que justifique la disminución de la cuantía de los alimentos para dicha hija, que se cuantifica en la mitad total que venía actualizada para ambos hijos, sino que, antes bien, tal situación económica de la madre redundará en beneficio de dicha hija, pues como por lo demás, no ha variado el gasto y las necesidades de dicha hija, y ello al margen de la obligación asumida por el padre de afrontar la pensión alimenticia en favor del hijo que ya no convive con la madre, obligación que es compatible con la prestación económica que viene impuesta en sentencia apelada en favor de dicha hija, todo lo cual determina la desestimación del recurso en este apartado.

CUARTO:Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña María Mercedes Romero González, en nombre y representación de don Pablo Jesús , contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla , en autos de modificación de medidas nº 952/12, seguidos a instancia del citado contra Doña Lorena , debemos revocar y revocamos dicha revolución en el sentido siguiente:

Primero.- Se deja sin efecto el derecho de uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , de Parla, pronunciamiento que afecta a ambos progenitores, y ello sin perjuicio de la posibilidad de la hoy apelada, establecida en el inciso final del fundamento jurídico segundo de la presente resolución, aclarando que los gastos ordinarios y extraordinarios y de la propiedad que afecten a dicha vivienda se afrontarán al 50% entre ambos.

Segundo.- Se deja sin efecto la obligación del recurrente, en la lítis matrimonial, y en los términos que venía acordado en la sentencia de 13 de marzo de 2008, que aprobó el convenio de 14 de mayo de 2007, de abonar la pensión de alimentos en favor del hijo mayor, y ello con efectos desde noviembre de 2012.

Desestimándose el resto de las pretensiones planteadas por la parte recurrente, se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-1436-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe