Sentencia Civil Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 280/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA DE GENERO NÚMERO TRES DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 26/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 280/2013.

SENTENCIA Nº 65/2014

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veinticuatro de enero de dos mil catorce

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 26/2012, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga, seguidos a instancia de Don Gonzalo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Gómez Tienda y defendido por el Letrado Don José González Izquierdo frente a Doña Virginia , representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña María Belén Cortés Chamizo y defendida por la Letrada Dña. Marta Maria Herrera Quintano; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Marbella dictó Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2012 , en los Autos de Modificación de Medidas Nº 26/12, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada por DON Gonzalo frente a DOÑA Virginia , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga en los autos nº 77/08 en fecha ocho de julio de dos mil nueve, acordando las siguientes medidas:

1º.- La extinción de la pensión alimenticia a favor de la hija Delfina .

2º.- El mantenimiento de la pensión alimenticia a favor de su hija menor Martina en la cuantía de dos cientos euros mensuales (200), abonar con los incrementos, en la forma yen el tiempo que se estableció en la Sentencia de divorcio anterior.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, no habiendo sido admitida la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 9 de enero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la extinción de la pensión alimenticia a favor de su hija Delfina , alegando que tiene 22 años, y que a pesar de su mayoría de edad, se encuentra cursando estudios, y carece de independencia económica, sin que tenga un trabajo estable y duradero, y que la misma, ante la imposibilidad de acceder al mercado laboral, ha decidido estudiar para tener mejor formación y poder tener un puesto de trabajo mejor, al estar más preparada, considerando que el hecho de haber iniciado estudios para mejorar su currículo es suficiente para que se mantenga la pensión alimenticia, debiendo incluirse la formación dentro del concepto amplio de alimentos, y sin que haya existido mala conducta ni falta de aplicación al trabajo por parte de su hija. Se opone al recurso el apelado alegando que su hija no ha demostrado que haya realizado actuaciones tendentes a encontrar trabajo ni que se haya preocupado en buscarlo, y sin que los estudios en los que se ha matriculado de 'Laboratorio de Imagen' provoquen demasiadas expectativas de trabajo, encontrándose además el apelado en paro.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias hayan generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

TERCERO.-En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la situación de la hija mayor, que ha iniciado estudios para mejorar sus expectativas de acceder al mercado laboral, careciendo de independencia económica y de trabajo estable, estimando la apelante que no han variado las circunstancias que determinaron la fijación de la pensión alimenticia que la sentencia recurrida extingue. A estos efectos cabe señalar que la mayoría de dada no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor de de la hija. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. No es este el supuesto enjuiciado, en el que acordada una pensión de alimentos en la sentencia de divorcio, y alcanzada después la mayoría de edad por la hija, se trata de determinar si procede la extinción de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de instancia, que la deja sin efecto por la falta de preocupación de la hija Delfina en buscar un empleo más o menos estable, habiendo tardado dos años en matricularse en un curso, estimando la juzgadora a quo que hay indicios de que la situación de necesidad de la hija mayor ha sido buscada de propósito. En la Sentencia de instancia se declara probado, que habiendo sido dictada la Sentencia de divorcio con fecha 8 de julio de 2009 , la hija mayor, desde el 16 de octubre de 2009 no ha trabajado hasta el 30 de junio de 2011, y sólo por dos días, y el 16 de julio de 2011, y sólo por un día, sin que conste inscrita como demandante de empleo, ni aporte entrevistas ni currículos para la búsqueda del mismo, habiendo tan sólo aportado la apelante una matriculación de 6 de marzo de 2012 en un curso sobre 'Laboratorio de Imagen' para el curso académico 2011/2012, pero sin que conste su aprovechamiento. Del informe de vida laboral de la hija se desprende que ha trabajado 50 días en 2007, 29 en 2008, 61 en 2009 y 7 en 2011. La sentencia apelada debe ser confirmada, resultando procedente la extinción de la pensión de alimentos para la hija mayor. La obligación de alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, debiendo tenerse en cuenta que el artículo 152.5 del Código Civil establece el cese de la obligación de alimentos, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a pagar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa, y en el presente caso, habiendo nacido la hija mayor el NUM000 de 1988, y contando a la fecha de la demanda con la edad de 22 años, tan sólo consta que ha trabajado esporádicamente tres días en un periodo de casi dos años, habiéndose matriculado en un curso de formación profesional, y ello tras más de dos años sin estar ni siquiera inscrita como demandante de empleo, de donde se colige una falta de diligencia en la búsqueda de empleo de forma activa, y de preocupación por dicha formación en dicho periodo, debiendo tenerse en cuenta que la matriculación efectuada en el curso de laboratorio de imagen, en que se basa el recurso, no acredita su aprovechamiento Ninguna prueba se ha practicado a instancia de la apelante que desvirtúe los acertados razonamiento de la sentencia de instancia, que ha de ser confirmada, con desestimación del recurso.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Dña. Virginia a, representada en esta alzada por la Procuradora Doña Belén Cortés Chamizo, frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas número 26/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.