Sentencia Civil Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 613/2013 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de febrero de dos mil catorce.
Visto por el Iltmo. Sr. Magistrado arriba expresado, el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 1/2013, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de La Orotava, promovidos, como demandantes Dª. Elisa y D. Imanol
, representados por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Hernández Herreros, asistidos por el Letrado
D. Pedro García Lorenzo contra D. Pascual , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Natalia
García Trujillo y asistido por el Letrado D. Rubens Lorenzo Rivero, ha pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. Clara Isabel Almohalla Díez , dictó sentencia el veinticuatro de junio de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de Dª Elisa y D. Imanol , contra D. Pascual , debo declarar y declaro que Dª Elisa y D. Imanol son propietarios en pleno dominio y con carácter privativo de la pared de cierre de su vivienda, sita en la CALLE000 , número NUM000 de San Juan de la Rambla (Santa Cruz de Tenerife), y que se ubica en el lindero Sur de la citada vivienda, así como que la construcción de la techumbre formada por cubierta de planchas de uralita y que cubre una parte del terreno del demandado de aproximadamente 16 metros cuadrados, se ha efectuado por el demandado utilizando la pared privativa de los actores; igualmente, debo declarar y declaro que el dintel que sirve de apoyo a la puerta metálica de acceso a la vivienda del demandado situada en la fachada de la misma, se ha construido por el demandado utilizando la pared privativa de los actores, así como que la rotura parcial del aplacado cerámico colocado en la fachada de la vivienda de los actores tuvo lugar de forma intencionada y no por deficiencias constructivas o de conservación.

Asimismo, debo condenar y condeno a D. Pascual , a demolerla techumbre anclada a la pared litigiosa que cubre una parte del terreno de su vivienda de aproximadamente 16 metros cuadrados, así como el dintel y anclaje de la puerta metálica que da acceso a su vivienda desde la calle; todo ello, de conformidad con lo que resulta del informe pericial elaborado por el perito D. Bruno . Asimismo, habrá de reponer el aplacado cerámico roto que se hallaba colocado en la fachada de la vivienda de los actores o, en defecto de losetas cerámicas iguales en el mercado, demoler y reponer la totalidad del aplacado cerámico, que cubre una superficie de 4.99 metros cuadrados de la fachada de la vivienda de los demandantes y, subsidiariamente, en caso de no hacerlo el propio demandado, deberá abonar a los actores el valor económico de su demolición y reposición, ascendente a la cantidad de 519,63 euros según el informe pericial aportado por la parte demandante. Ello sin perjuicio del derecho de repetición que pudiera corresponder al demandado.

Del mismo modo, y para el caso de que las labores de demolición y reposición provoquen daños o defectos en la pared litigiosa, el demandado habrá de reponer y acondicionar el estado de la citada pared al estado original en que se encontraba antes de realizar las obras que ahora ha de demoler.

Igualmente, habrá de reponer a los actores en la posesión de la citada pared una vez realice las obras de demolición y reposición, absteniéndose igualmente de ejecutar en lo sucesivo actos que impidan o dificulten el uso y disfrute de los actores sobre la mencionada pared, advirtiéndosele expresamente que de no ejecutar por sí los trabajos de demolición y reposición a que ha sido condenado, tales trabajos de demolición y reposición se ejecutarán a su costa.

Todo ello, con expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, acordandose el preceptivo traslado a la contraria, formulándose por la misma oposición, remitiéndose a reparto las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, habiéndo correspondido a esta Sección.



TERCERO.- Incoado el correspondiente rollo, se tuvo por personada a la parte apelante-demandada, asi como a la apelada-demandante, por medio de las mismas representaciones procesales de instancia, no constando que lo hiciera el también apelante-demandado, don Imanol , designandose ponente a la Ilma. Sra.

Magistrada, doña Maria Luisa Santos Sánchez.



CUARTO.- Por auto de fecha 26 de Noviembre de 2013, se acordó inadmitir la prueba pericial propuesta por la apelante, contra la cual interpuso recurso de reposición admitido y tramitado conforme a derecho. Por providencia de 14 de enero último, por nombramiento como Presidente de esta Sección, el Ilmo. Sr. Magistrado Don MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, en nueva distribución de los asuntos pasó a conocer del recurso como ponente del mismo .



QUINTO.-Por auto de fecha 15 de Enero del corriente año, se acordó estimar el recurso de reposición anteriormente referido, admitiéndose la pericial propuesta por el apelante y señalandose para la celebración de la vista el 20 de febrero siguiente, a las 9.30 horas, citandose a las partes al efecto, la que tuvo lugar con el resultado que obra en el rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el supuesto sometido a revisión, la sentencia recurrida estimó la demanda en la que se dedujo una acción negatoria de servidumbre de medianería, al determinar, siguiendo el informe pericial aportado por la actora, que la pared litigiosa sirve de apoyo a la estructura de la vivienda de los actores, sin que se haya acreditado que la pared corresponda en exclusiva a la demandada por hallarse en la finca de esta ni tampoco que se encuentre construida sobre terreno de ambas, y que, por el contrario ha sido acreditado el apoyo que la pared litigiosa ofrece a la estructura de la edificación de los actores, como supuesto del art.

573 del Código Civil .

Contra esta resolución se alza el demandado para sostener su posición procesal de la primera instancia a favor de la existencia de pared medianera, formulando la petición de recibimiento a prueba en la segunda instancia, por habérsele denegado indebidamente la aportación de Informe pericial por su parte, que solicitó en la vista, con la consiguiente indefensión, razón por la que, mediante el auto que estimó el recurso de reposición interpuesto, se consideró pertinente la admisión de la prueba en la segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto el art. 265.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la aplicación procedente a los juicios verbales simples, sin exigencia de contestación por escrito, como el presente, con el correspondiente señalamiento de vista solicitado por la parte y su celebración; aunque no obstante, ha de señalarse que posteriormente se hubiera constatado que no debió ofrecerse ni tramitarse el recurso de apelación -por consiguiente, tampoco de casación-, al haberse reducido ahora esta posibilidad a las sentencias dictadas en juicios verbales por razón de la cuantía cuando esta no supere los 3.000 euros, en la reforma del art. 455, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada por el art. 4.10 de Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , como sucede en esta litis, en que se fijó, sin contradicción, la de 1.074,42 euros.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de este litigio, teniendo en cuenta, además de la prueba practicada en la primera instancia, la practicada en esta segunda instancia, mediante aportación admitida y ratificación del informe pericial aportado por la parte demandada, indebidamente denegado en la primera instancia, lo que resulta de todo lo actuado es que, en primer lugar, el muro de litis inicialmente no fue construido por ninguno de los litigantes, no se dice materialmente, sino que lo ordeno construir el padre de ambos hermanos, del demandado y del difunto esposo de la actora, según dijo en la vista el propio demandado; que lo hizo por orden de su padre; que su padre decidió dividir la propiedad entre sus tres hijos. Esto fue corroborado por el testimonio prestado por el albañil que construyó la casa de la actora por encargo de su difunto esposo, relatando que había una pared anterior de un metro y pico que como se estaba cayendo se sustituyo por otra por orden del padre de ellos -los hermanos colindantes-; pero que él no construyó el muro, sino la pared de la casa con bloques montando la viga de amarre en ese muro, y que solo había el muro y el patio del otro hermano.

De modo que lo cabe colegir es que había un muro anterior a cualquier construcción de las ejecutadas por los hermanos y que si lo que el padre mandó fue sustituir un muro precedente que se esta cayendo, su naturaleza, en principio, habría de ser la misma que el viejo, pero no hay seguridad en el procedimiento de cuál era esta naturaleza ni de cuál fue la finalidad con la que el padre mandó reconstruir el muro; pero el perito de la actora concluyó que el muro forma parte de la vivienda de los actores y sirve de apoyo solamente a la estructura de esta vivienda, es decir, que la vivienda carga sobre el muro de litis.

Los signos favorables a la medianería que pretende la demandada, según el resultado del informe aportado por la misma, no conforman, con la consistencia necesaria, ninguno de los previstos en el art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque ni había ni hay edificios contiguos simultáneamente construidos, pues la vivienda del demandado está separada de la vivienda de la actora y del muro; no se trata de edificaciones adosadas. El informe de la demandada se basa en datos concurrentes, como que por la distintas antigüedades constructivas, la longitud, directriz y forma del muro, es medianero, lo que explicó en la vista de la prueba, por los remates constructivos, la alineación entre el dintel del portón de entrada de servicio y la correa de hormigón armado de la vivienda de la actora. No obstante, por lo que respecta a la tipología del muro, no puede compartirse la afirmación del perito de que sea favorable a la medianería su remate o parte superior, porque, tal y como se ve, es recta, y solo lo sería si vertiera a dos aguas.

Pero también dijo, que se había terminado en el tramo ocupado por su vivienda por la actora, por necesidades constructivas para la realización de su vivienda.

Pudiera entenderse que en este caso concurren presunciones favorables y contrarias a la medianería; pero si se pone en relación la conclusión del perito de la demandada con lo que dijo el albañil, la configuración actual del muro, en el perímetro de la vivienda de la actora lo hizo el esposo de ésta, y el propio perito de la demandada afirmó que la actora -su difunto esposo- perforó el muro en litigio para apoyar las viguetas de su forjado, este hecho constituye precisamente el signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería, que describe el art. 573.4º del Código Civil , por lo que estimamos que ha de prevalecer la destrucción de la presunción de medianería, porque la presunción favorable que establece el art. 572 del Código Civil , como simple presunción, lo es mientras no haya un título, o signo exterior contrario, justamente porque la medianería constituye un gravamen, de modo que la concurrencia de dicho signo exterior es suficiente para la destrucción de la presunción favorable en este caso.

En consecuencia, no se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida, cuya confirmación es procedente sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia, al ser las consideraciones hasta aquí desarrolladas las que se estiman pertinentes y relevantes para resolver.



TERCERO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, pero, no obstante, no se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a las dudas de hecho suscitadas en relación con las cuestiones debatidas, y a las circunstancias expresadas en el fundamento primero, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con lo dispuesto en el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pascual , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Notifiquese la presente resolución a las partes de la forma que determina el Art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr.

Magistrado Presidente de la Sala que la dicta.