Sentencia Civil Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 324/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00065/2014

ROLLO DE APELACIÓN Nº 324/13

S E N T E N C I A nº 65

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a catorce de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000162/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324/2013, en los que aparece como parte apelante, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA YOLANDA MOLPECERES NIETO, asistido por el Letrado D. RAFAEL GUTIERREZ OLIVARES, como parte apelada, Darío , Dulce , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA RIVAS FARPON, asistido por el Letrado D. JOSE GARCÍA FERNANDEZ, sobre nulidad de contrato de participaciones preferentes, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2013 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 162/13 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimando en parte la demanda presentada por D. Darío y Dª Dulce contra CCC declaro nulo el contrato de participaciones preferentes realizado entre las partes el 5 de noviembre de 2004, y condeno a CCC a abonar a D. Darío Y Dª Dulce setenta y dos mil euros (72.000) más los intereses legales desde el 5 de noviembre de 2004. De esa cantidad habrán de descontarse las cantidades recibidas por los actores por razón de la tenencia de esas participaciones preferentes desde noviembre de 2004, e igualmente de forma coetánea deberán los actores entregar a la demandada las participaciones preferentes adquiridas en el contrato anulado, o aquellos productos que en sustitución de las mismas hayan recibido. Cada parte correrá con sus costas'.

Que ha sido recurrido por la parte CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 3 de marzo de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda y declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito inter partes el 5 de noviembre de 2004 . En su consecuencia obliga a la Caja de Ahorros demandada a restituir a los actores el capital de 72.000 euros que invirtieron en dicho producto financiero mas los intereses legales desde la fecha del contrato, descontando de dicha cifra los intereses recibidos por estos durante dicho periodo, debiendo los demandantes restituir a la entidad de crédito las participaciones en cuestión. El juzgador analiza la prueba obrante en autos y caracteriza a los demandantes como clientes de un perfil conservador, sin formación, emigrantes que retornaron a España y buscaron invertir sus ahorros en un producto seguro, sin riesgos. Entiende que por el personal de la Caja se les ofreció este producto complejo sin explicarles la posibilidad de que pudieran perder lo invertido ni de la incertidumbre que podía afectar a los mercados secundarios para el caso de que decidieran su venta, planteándoselo con una posibilidad de recobro del capital prácticamente absoluta, sin que el folleto o tríptico que les fue facilitado les proporcionase información clara y suficiente acerca de los verdaderos riesgos de la operación. Concluye que ese incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad de crédito generó en los actores un error esencial y excusable en la formación del consentimiento a cuyas resultas ha de anularse el contrato, sin que obste al efecto el que ya en 1999 hubieren suscrito un producto similar, pues tampoco consta acreditado se les proporcionare entonces información suficiente al respecto.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la Caja de Ahorros demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO. - Un orden lógico impone tratar en primer término la excepción de caducidad de la acción, pues de prosperar holgaría conocer del resto de los motivos del recurso, por mas que la Caja de Ahorros apelante la introduzca en el sexto apartado de su escrito de apelación.

Basta repasar la contestación a la demanda para advertir que tanto la excepción de caducidad cuanto los hechos en que se funda, es decir la distinción entre la relación que une al cliente con la entidad demandada como consecuencia de la orden de compra y con la entidad emisora de las participaciones preferentes (como si ambas fueran personas jurídicas distintas), son cuestiones introducidas novedosa y extemporáneamente en esta alzada.Se trata evidentemente de una cuestión nueva a cuya consideración no puede entrar este Tribunal, pues ello supondría separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, incurriendo en incongruencia al mudar, indebidamente y con patente indefensión para la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron los litigantes en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil. Igualmente veda entrar a conocer de dicha novedosa excepción la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, pues aunque permite al Tribunal de segunda instancia conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.Así resulta por otra parte de lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEC , que circunscribe la base del recurso, única y exclusivamente, a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia. Se rechaza en su consecuencia la excepción sin entrar a conocer de su fondo.

TERCERO.-Para una debida comprensión de las exigencias de información al cliente para que este conociera debidamente el producto de participaciones preferentes y formase correctamente su voluntad cara a su posible adquisición, particularmente en orden a los riesgos que el mismo comportaba, conviene analizar la naturaleza de dichas participaciones y el ámbito normativo aplicable en el momento de suscripción del contrato litigioso, noviembre de 2004.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.Se encontraban afectas a Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas. Regía así mismo el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. Este Real Decreto, en su artículo 2 , remitía al Código general de conducta de los mercados de valores de su anexo, como reglas generales de obligado cumplimiento, debiéndose atender en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados, disponiendo el artículo 4.1 del Código General de conducta de los mercados de valores que 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'; los apartados 3 y 5 del artículo 5 establecían que '3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riegos que cada operación conlleva muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Solo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

CUARTO .-En torno a su naturaleza son recursos propios de las entidades de crédito, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. Su valor nominal no es una deuda del emisor, por lo que el titular no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. No otorgan a su titular derechos políticos, salvo casos excepcionales, ni tampoco derechos de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

Por otra parte la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009, califica la participación preferente como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Cabe por tanto deducir nos hallamos ante un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo). También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación. A efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, se ubican inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes. Respecto de su rentabilidad, el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido...

Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... '.

Ese carácter complejo de las participaciones preferentes viene reconocido en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , pues de una parte no aparece en la lista explícita de valores no complejos que en el mismo se formula y de otra no cumple ninguno de los tres requisitos genéricos que establece para los valores no complejos, es decir: '1- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; 2- que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3- que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento'.

QUINTO.-Nos hallamos por tanto ante un producto complejo, destinado tradicionalmente a inversores con conocimientos y experiencia en este tipo de instrumentos, conscientes de que existe un riesgo de pérdida de la inversión y de falta de liquidez inmediata. A pesar de ello, es lo cierto que en el panorama financiero progresivamente se han comercializado generalizadamente a personas que carecen de dichos conocimientos, siendo buena prueba de ello el caso que aquí nos ocupa como seguidamente veremos. Esta masiva comercialización se debió, tal y como señala la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios'.

Ese carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin los conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria de una parte debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede serles ofrecido y, de otra, debe facilitar la información precisa, clara e inteligible en función de su perfil, para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. Así el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. Máxime cuando es la propia entidad financiera quien ante este tipo de cliente minorista, inexperto y carente de todo tipo de conocimientos financieros, toma la iniciativa en la contratación y le ofrece este producto como conveniente para invertir en el mismo sus ahorros, actuando de facto como una especie de asesor financiero. Es imprescindible en tales casos, fuere cual fuere la normativa vigente en el momento de la contratación, que el Banco ofreciera una información previa clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para el cliente, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que la operación conlleva, observando criterios basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia.

SEXTO.-Trasladando tales consideraciones al caso que nos ocupa, nos encontramos con que los actores son un matrimonio sin estudios, sin conocimientos ni experiencia financiera, emigrantes retornados que tras la venta de un piso que habían comprado con sus ahorros en otra parte de España deciden invertir lo obtenido. Se trata de clientes con un 'nivel básico', según reconoce el empleado de la Caja que les vendió el producto, admitiendo fue dicha entidad quien se puso en contacto con los mismos para ofrecerles las participaciones preferentes. Por su perfil es claro que no buscaban un producto que entrañase riesgo alguno de pérdida de lo invertido a cambio de obtener grandes rentabilidades, sino algo seguro que les garantizase en todo caso la restitución del capital invertido y que les procurase una rentabilidad razonable.

Ciertamente en 1999 ya habían adquirido 84 participaciones de esta misma entidad, procediendo a su amortización pasados cinco años y a la firma en 2004 del contrato que nos ocupa, adquiriendo otras 72 en sustitución de aquellas. Ahora bien, tal anterior experiencia en ese mismo producto en absoluto supone tuvieran el debido conocimiento acerca de sus características, pues en modo alguno se acredita haberles suministrado en 1999 una información diferente a la que en 2004 se les proporcionó. Es mas, al percibir durante esos cinco años la rentabilidad ofrecida y amortizar sin problema las participaciones, se reforzó en los mismos la impresión sino de que se tratare de una imposición a plazo fijo si de que era un producto garantizado que, llegado el momento, les permitía recuperar sin problema alguno el capital invertido.

El hecho de que entonces en 1999 y mas tarde en 2004 firmaren una orden de compra y un contrato de depósito o administración de valores, figurando en aquella 'part caja españa-serie C' y adjunto a este las tarifas de comisiones aplicables en operaciones de intermediación en mercados y transmisión de valores, poco podía aclararles dado su nivel de formación acerca de las reales características del producto que suscribían y en concreto del posible riesgo de no recuperación del capital invertido, que en definitiva para ellos era el condicionante básico a la hora de contratar y lo que les hacía identificarlo como una especie de 'plazo fijo'. El propio empleado de la Caja que les vendió el producto testifica les dijo que si la entidad quebraba serían los últimos en cobrar, afirmando que en 2004 no lo contemplaba en absoluto como un producto de riesgo mas que 'visto ahora si', lo que nos da una pista reveladora acerca de que no transmitió a los clientes una idea clara de que existía un riesgo de no recuperar lo invertido, cuando precisamente ese era el condicionante en que estos fundaban su propósito al contratar. El hecho de que la orden de compra no surtiera efecto sino hasta días después de su formalización entendemos carece también de trascendencia cara a lo que aquí nos ocupa, pues los clientes una vez firmadas las órdenes y contratado el producto ni se plantearon su revocación, pues ninguna información añadida se les suministró que pudiera inducirles a pensar se trataba de un producto de riesgo con distintas características a las que se habían representado ya ab initio en 1999 y que les había proporcionado los resultados y seguridad esperados.

Junto a dicha información verbal se les proporcionó el tríptico-resumen del folleto informativo de la emisión de esas participaciones preferentes serie C que obra en autos, cuyo contenido entendemos no resulta esclarecedor para que este tipo de cliente comprenda la verdadera naturaleza del producto y los riesgos que le afectan. Ese tríptico resumen les advierte de que no tienen la condición de acreedores privilegiados, estando por detrás de todos los acreedores del emisor, mas al mismo tiempo se les dice que tienen preferencia sobre los accionistas y sobre los titulares de cuotas participativas de Caja España, si existieren, y que caso de liquidación de la Caja estarían por delante de la Obra Social, añadiéndose que 'en supuestos extremos' de insuficiencia patrimonial de la entidad emisora o garante esta 'podría' (en términos hipotéticos) liquidar la emisión por un valor inferior al nominal de las participaciones, con la consiguiente pérdida del principal invertido (f 132 y 133). Se les explica mas tarde (f.135) que en ese caso de liquidación de la emisión no garantiza 'necesariamente' a los titulares la percepción del 100% del valor nominal mas, en su caso, la remuneración devengada hasta la fecha. Seguidamente se añade que el emisor es una filial al 100% del garante, Caja España, que se compromete mientras existan estas participaciones preferentes a mantener de forma directa o indirecta el 100% de las acciones ordinarias del emisor, reseñándose un cuadro de los altísimos beneficios netos atribuidos a Caja España en los últimos tres años y medio. Respecto de la liquidez de las participaciones preferentes serie C se advierte (f.134), que derivará de su cotización en el mercado A.I.A.F. de Renta Fija y que se ha celebrado un contrato de liquidez con CECA en virtud del cual esta se compromete a dar liquidez al valor, mediante la introducción de órdenes de compra y de venta en dicho mercado, añadiéndose que 'la diferencia entre el precio recompra y el precio de venta cotizados por la entidad de liquidez no será superior al 10% en términos TIR., con un máximo de 50 puntos básicos también en término de TIR., y nunca será superior a un 1% en términos de precios'. La mera lectura de tales términos revela ya de por si su difícil entendimiento para un profano si no se le proporciona una explicación inteligible complementaria.

En definitiva, consideramos que los términos para advertir al cliente del riesgo y de las características de ese producto financiero no fueron lo suficientemente claros y precisos, dado el perfil del mismo absolutamente conservador, de riesgo muy bajo, y carente de todo tipo de conocimientos y experiencia financieros, sin que de la testifical e interrogatorio de parte practicados se infiera hubieren sido debidamente completados, ni en 1999 ni en 2004, por el empleado de la Caja que lo ofreció. La información precontractual y contractual suministrada no cumple por tanto el estándar activo de suficiencia y claridad tanto desde una óptica objetiva (clara, precisa, suficiente y tempestiva) cuanto subjetiva en atención a las circunstancias concretas del cliente (experiencia, formación, propósito que le guiaba al contratar, etc...). Los actores en base a ello tuvieron la percepción y sobre eso formaron su consentimiento, de que contrataban un producto seguro, que les garantizaba la recuperación de su inversión a cambio de unos intereses no altísimos o desproporcionados sino razonables. Y de tal error no se les sacó en septiembre de 2009, pese a que ya por entonces existían indicios de la crisis que se avecinaba en el sector bancario y financiero, cuando se les ofreció la opción de comprarles las participaciones la Caja al 100% del importe nominal de la emisión o bien de mantenerlas con una remuneración superior a la inicialmente pactada. Esta última posibilidad se incentivaba facilitándola sin necesidad de realizar ninguna gestión, mientras que para optar por la venta debían manifestarlo expresamente, y todo ello sin alertar de los riesgos que ya por entonces comenzaban a advertirse afectaban al sector bancario y financiero, ni de la concreta situación de la propia Caja España.

SEPTIMO.-La reciente sentencia del Pleno Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , dictada en relación con otro tipo de producto financiero también complejo, concretamente un sawp, establece el criterio jurisprudencial que ha de servirnos de guía en esta materia, tanto sobre el error invalidante cuanto sobre el deber de información que pesa sobre las entidades bancarias en la contratación de productos financieros complejos en relación con clientes minoristas. En torno al error vicio expresa que 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitido'.

Respecto del deber de información y el error vicio, establece que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Trasladando tales consideraciones al presente caso, el incumplimiento por la Caja hoy recurrente del deber de información en los términos precedentemente expuestos entendemos generó una errónea representación en los clientes acerca de los riesgos que el producto litigioso comportaba, la falsa creencia de que en todo caso recuperarían el capital invertido. Y esa seguridad acerca de la suerte que en el peor de los casos podían correr sus ahorros fue el condicionante básico sobre el cual formaron su consentimiento al contratar, sin que dadas sus características personales antes comentadas, dicho error les sea imputable, debiendo calificarse por tanto de excusable y generador de la nulidad contractual postulada en demanda.

OCTAVO.-Interesa por último la entidad apelante, con carácter subsidiario, que como consecuencia de la nulidad en todo caso tan solo debería abonar el interés legal del capital invertido en las participaciones preferentes desde la fecha de la interpelación judicial, no desde la fecha del contrato por el que se adquirieron.

Hemos de precisar que no nos encontramos ante un supuesto de aplicación del interés moratorio contemplado en los arts. 1108 y 1100 del Código Civil . Por el contrario, lo que se efectúa es la declaración de nulidad de un contrato, cuyos efectos se hayan previstos en el art. 1303 del Código Civil . Dicho precepto establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Consecuentemente los actores deben restituir a la Caja las participaciones preferentes (cosa) mas sus frutos desde la fecha del contrato (intereses percibidos), y la Caja deberá restituir el capital invertido (precio) más sus legales intereses desde la fecha del contrato. Ello además resulta de estricta justicia, pues de seguirse la tesis postulada en el recurso la entidad de crédito habría dispuesto de dicho capital durante casi diez años, obteniendo del mismo los correspondientes rendimientos sin contraprestación alguna por su parte, ya que los clientes han de restituirle todos los rendimientos que las participaciones les han producido. Rechazamos por tanto este último motivo del recurso y confirmamos la sentencia apelada.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , se imponen a la parte apelante las costas de esta segunda instancia al rechazarse su recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad frente a la sentencia dictada el día 20 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer en el plazo de 20 días ante esta Sala para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.