Sentencia Civil Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 22/2014 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 22/14

Nº Procd. Civil : 98/13

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 65

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. CARMEN PAZOS MONCADA, Suplente.

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En la ciudad de ZAMORA, a 22 de abril de 2014.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 98/13, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 22/14; seguidos entre partes, de una como apelantes Dª Virtudes y D. David , representados por la Procuradora Dª. Mª TERESA MESONERO HERRERO , y dirigidos por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ROMAN HUERTA , y de otra como apelado BANCO DE CAJA ESPAÑA INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigido por la Letrada Dª. ARACELI SANTAMARIA SANCHEZ , sobre reclamación de cumplimiento de contrato de ampliación de préstamo hipotecario.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. CARMEN PAZOS MONCADA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 7 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña María Teresa Mesonero Herrero, en nombre y representación de Doña Virtudes y Don David contra Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad representada por el Procurador Don Juan Manuel Gago Rodríguez, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición a los actores de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de abril de 2014..

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercitan por Dª Virtudes y D. David acciones en reclamación de cumplimiento de contrato de ampliación de préstamo hipotecario y de enriquecimiento injusto contra Caja España e Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, actualmente Banco Ceiss; interesando en el 'suplico' la condena a reingresar en la cuenta de los actores la cantidad de 7.671, 89 euros detraídos y reducidos por la demandada del total del préstamo, y a la devolución de otros 2.168,33€ que dicha demandada les adeudó en concepto de comisión de novación; más los intereses legales de todo ello desde la presentación de la demanda. A la demanda se opuso la mercantil.

Desestimada la demanda, es recurrida por los actores reiterando sus peticiones iniciales. Al recurso se opone la entidad demandada.

SEGUNDO. - Para la resolución del debate, debemos partir de los hechos indiscutidos cuales son que en Octubre de 2.011 los apelantes firman una solicitud de préstamo hipotecario (en realidad ambos litigantes coinciden en que se trata de una ampliación de otro anterior, en concreto de 2007) que establece como 'Comisión por novación ' un número, el '2,5000', sin detallar a qué unidad de moneda o porcentual se refiere, omisión incomprensible por cuanto en el resto de los recuadros sí se determinan: euros, meses...; que además figura como nota a pie de página, en letra de un tamaño menor que la restante información financiera, que 'el importe solicitado incluye la financiación de la/s primas del/se los seguros de amortización del capital del préstamo. Si concedido y formalizado el préstamo, los prestatarios no formalizaran o desistieren del/de los seguro/s ante la compañía aseguradora, el importe de la/s prima/s se destinará íntegramente a la amortización anticipada del capital, sin alteración del plazo de duración del préstamo'; que en dicha nota no se concretan ni el importe de las primas, ni si éstas han de ser únicas - como mantiene la demandada - o periódicas, admitiendo por el contrario ambas modalidades con expresiones que admiten el singular y el plural.

Que los actores tenían ya suscrito para cubrir este préstamo hipotecario ahora renovado un seguro de vida con entidad afín a la demandada, por un capital asegurado de 101.430 euros.

Que el 19 del mismo mes se formaliza la correspondiente escritura pública notarial, rectificada casi un mes más tarde por diversos errores; que en ninguna de ambas escrituras se especifican como cláusulas financieras de cargo de los prestatarios los importes ni conceptos que hoy se debaten.

Que conforme figura en el expositivo del préstamo inicial de 2.007, del que éste es novación, su finalidad era la adquisición de la vivienda en la que los apelantes tienen su domicilio; es decir, algo ajeno a su actividad empresarial o profesional; lo que dota a éstos de la protección de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, a tenor del art. 3º del Texto Refundido RD de 16/11/07 .

Las sumas cuyo reintegro se reclama en definitiva se corresponden con la prima única de un contrato de seguro de vida que los actores niegan haber aceptado, que asciende a 7.671,80 euros, y a una comisión por novación del préstamo hipotecario del 2,5% por un total de 2.168,33 euros. Ni el seguro de vida ni la comisión por novación son pactados en la escritura de préstamo hipotecario ni aparecen reflejados en la oferta vinculante.

TERCERO .- La verdadera finalidad del proceso de otorgamiento de escritura pública, es formalizar la celebración de uno o varios negocios jurídicos, en este caso novar un préstamo y una garantía de hipoteca inmobiliaria que gira sobre una vivienda: conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado , las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases. Por su parte, el Artículo 147 del Reglamento Notarial fortalece la seguridad jurídica respecto de las verdaderas intenciones de los contratantes y por tanto de cómo debe interpretarse tal negocio jurídico; por cuanto convierte al Notario en un intérprete excepcional de ellas que tratará de evitar errores y confusiones, al establecer como principio rector de su intervención que redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado .

A mayor abundamiento, tratándose de préstamos hipotecarios concedidos a consumidores, la Ley de 31 de Marzo de 2.009 establece con carácter irrenunciable (art. 2) en artículo 17 3.5 que las escrituras públicas en las que se formalicen prestamos o créditos hipotecarios concedidos por las empresas contendrán, debidamente separadas de las restantes, las cláusulas financieras que se ajustarán en su orden y contenido a lo establecido en el anexo II de la Orden 05 mayo 1994 (hoy sustituida por la de 28/10/11, que entró en vigor tras la firma de la escritura que nos ocupa). Preceptúa también que las demás cláusulas contractuales no podrán desvirtuar el contenido de aquéllas en perjuicio del consumidor.

En el anexo II antedicho, ordena la existencia de una cláusula financiera en las escrituras que contenga todas las comisiones. Y la que nos ocupa no aparece en la escritura en esta rúbrica de 'comisiones', sin que quepa incluirla en la genérica cláusula contractual de los 'gastos' en lugar de 'comisión', no sólo por el nombre sino porque tampoco está recogida como tal en la relación que contiene la cláusula financieras 5ª de repetido Anexo II al referirse a los gastos, dentro de los cuales solamente recoge partidas que deberán satisfacerse a terceros, o a la propia entidad prestamista siempre que se trate de un servicio efectivo y no inherente a la actividad dirigida a la concesión o administración del préstamo.

El seguro de vida también es forzoso que aparezca en la escritura si se pretende obligar a su suscripción, al aparecer en dicho Anexo II dentro de la cláusula financiera 5ª, 'gastos', en su apartado f) que dice ' los derivados del seguro de vida, cuando fueran aplicables.'. Y tampoco aparece detallado en la escritura.

Por ello las escrituras de 19/10/11 y 14/11/2011 deben primar a la hora de determinar la voluntad de las partes y la eficacia de lo en ellas convenido ( artículo 1278 del Código Civil ), sin que los actos no concluyentes posteriores o coetáneos de las partes puedan fundar presunciones contrarias a lo en ellas expresamente establecido. Y por supuesto prevalecerán sobre lo que las partes manifestaran con anterioridad, en la solicitud de préstamo, que no es sino una mera preparación para el verdadero acuerdo de voluntades que se formaliza posteriormente en las escrituras. Pero es que además en este supuesto las partes tuvieron en la segunda escritura la oportunidad de rectificar o corregir errores; al no hacerlo, dejaron clara su voluntad.

CUARTO .- En base a dicho encuadre legislativo, la Sala no puede sino estimar el recurso, pese a lo detallado y pormenorizado de la Sentencia de instancia y lo elaborado de la impugnación por parte de la apelada. Ni en la oferta vinculante, ni en ninguna de las escrituras se mencionan ni la comisión de novación ni la obligatoriedad de suscribir el contrato de seguro de prima única que dice la demanda que se pactó. Ni siquiera en las condiciones elaboradas por la demandada y unidas por el Notario a ellas. La existencia de cualquier mención anterior a estos extremos queda sin efecto y como simple declaración de intenciones al formalizarse definitivamente entre partes el contrato de préstamo.

Opuso en su contestación el demandado que se omite incluir la comisión de novación porque ésta no es una cláusula financiera del préstamo, sino se trata del cobro de una remuneración por la novación, del mismo modo continúa diciendo se excluyen de la escritura de hipoteca otros gastos de formalización de la misma, tales como la comisión por estudio de riesgo y gastos de tasación. Tanto el seguro como la comisión por novación sí debieron contenerse expresamente en la escritura, pues así lo dispone el Anexo II del que hablamos en el hecho anterior. A mayor abundamiento, no tiene naturaleza de gasto en la forma que lo entiende el Anexo II de la Orden de 1.994 antes aludida. Y por último, no se incluye en la relación de gastos de la cláusula 5ª de la escritura y sin embargo sí se detallan como tales los de tasación y otros similares.

Frente a cuanto hemos señalado, el acceder el actor a pasar un examen médico no revela que su intención fuera asegurarse la vida con una póliza de prima única y nueva. Resulta plausible su explicación de que estimó que pretendía solamente modificar el mismo seguro que ya tenía en vigor con la misma entidad. Lo único que se acredita es que el actor asumió voluntariamente la decisión de modificar la póliza de seguro exclusivamente para adecuar la suma asegurada al nuevo capital del préstamo, sin variar el modo de pago de las primas. Y que posteriormente, al comprobar que se pretendía alterar este modo de pago, decidió no hacerlo. Sin que conste la existencia de negocio jurídico alguno del que haya surgido la obligación de llevarlo a cabo. No puede estimarse que actuaba convencido de que estaba dando cumplimiento a la obligación relatada por la solicitud de préstamo, por cuanto ya hemos visto que la misma omitía aspectos esenciales del objeto como el que la primea fuera única (y por tanto cuantiosa) o periódica, con lo que no podía nacer obligación alguna ( art. 1.089 del Código Civil ) de un contrato inexistente por falta de objeto cierto ( art. 1.261 del Código Civil ).

QUINTO.- A mayor abundamiento, hemos de recordar que en los llamados contratos de adhesión, como es el que nos ocupa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán ser interpretadas de acuerdo con el artículo 1.288 del Código Civil , en el sentido más favorable para el adherente (así se dice en sentencias entras muchas de 9/07/1999 y 10/01/2006 ). Todo ello en consonancia con el artículo 80.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que nos dice que cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

Así mismo el artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación y requisitos de incorporación establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

En el presente caso la oscuridad de las cláusulas relativas a la comisión de novación y a la suscripción del seguro resulta patente. Así, la facultad que invoca la demandada de descontar el importe del seguro del capital prestado se desprende de una llamada por asterisco indicado en el recuadro del capital. No sólo la colocación de las diminutas llamada y letra, sino también los ambiguos términos del texto - que hemos analizado anteriormente - la convierten en ineficaz. En cuanto a la comisión por novación, como ya dijimos no se sabe a qué unidades se refieren los guarismos que figuran en la casilla correspondiente de la solicitud de novación: 2,5000.

SEXTO .- Costas . En cuanto a las de primera instancia: Estimándose la demanda procede su imposición a la demandada por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Respecto a las de segunda instancia: estimado el recurso no se efectúa expresa condena en costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Virtudes y D. David contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora con fecha de 7 de noviembre de 2013 , que revocamos y dictamos otra por la que condenamos a Caja España e Inversiones , Salamanca y Soria , SAU a reintegrar a los actores la cantidad de 7.671,89 euros amortizados en el préstamo concedido y la devolución de 2.168,33 euros de la comisión de novación acobrada, todos ello con los intereses legales desde la interposición de la demanda. En cuanto a las costas se condena a la demanda al pago de las causadas en primera instancia sin que se haga pronunciamiento expreso respecto a las causadas en esta alzada.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, que es firme , no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.