Sentencia Civil Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 411/2014 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 411-14.

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm

Juicio ordinario nº 993-12.

Cuantía:773.981,60€

S E N T E N C I A Nº 65/15

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a catorce de abril del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 411-14 los autos de Juicio ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Doña Florinda que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Señora Tejada del Castillo y defendida por el Letrado Señor Revenga Buigues y siendo apelado la parte demandante Don Bartolomé y Don Erasmo representados por la Procuradora Señora Fuentes Tomás y defendida por el letrado Señor Ferrer Moré.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Ciudad de Benidorm y en los autos de juicio ordinario nº 993-12 en fecha 25-11-13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando como Estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Cristobal Martinez Agudo, en nombre y representación procesal de la parte demandante; D. Erasmo y D. Bartolomé contra la parte demandada: Dª . Florinda ; debo: 1.- Declarar y Declaro la condición de jurídicamente indivisible de la finca registral: 'Urbana.- Casa situada en esta villa de Benidorm, CALLE000 , señalada con el número NUM000 de policía, compuesta de tres plantas. El solar sobre el que se levanta ocupa una superficie de 158 metros cuadrados, cada una de las tres plantas de que se compone tiene una superficie cubierta de 149 metros cuadrados, destinándose el resto de la superficie no edificada a patio interior; en la planta baja existe construido un local destinado a casa de comidas con la denominación de 'Isidro' que se compone de comedor de 44,25 metros cuadrados y cámara frigorífica de 6,60 metros cuadrados; o sea en total 79,29 metros cuadrados. Linda: Norte, calle de su situación; Sur, finca de Pascual , Este, calle en proyecto; y Oeste, tierras de Adolfina . Archivo Registral: NUM001 , inscrita por traslado de la Finca Nº NUM002 , al Tomo: NUM003 , Libro: NUM004 . Folio: NUM005 . Referencia Catastral.: NUM006 . 2.- Declarar y Declaro la extinción del condominio que sobre la citada finca existe entre D. Erasmo , D. Bartolomé , y Dª . Florinda ; y 3.- Ordenar y Ordeno que se venta el citado bien inmueble en pública subasta con admisión de licitadores extraños, sirviendo de tipo para la subasta el valor estimado del inmueble de: 773.981,60 euros; y del producto de la venta se haga reparto entre los condominios en proporción a sus respectivas participaciones en la finca, una vez deducidos los correspondientes gastos. 4.- Condenar y condeno a la demandada al pago de todas las cotas procesales causadas en este procedimiento.'

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 411- 14.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 13-4-15 y siendo designada ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Interpusieron los actores, Don Bartolomé y Don Erasmo , demanda de división de cosa común contra la hoy apelante, Doña Florinda , solicitando la extinción de la situación de pro indiviso sobre la finca nº NUM007 del Registro de la Propiedad nº 3 de Benidorm, de la que son propietarios los tres hermanos por terceras partes indivisas. Con anterioridad a la presentación de la demanda ejercitando la acción de división, los demandantes requirieron a la demandada mediante acta notarial de fecha 13 de marzo de 2012 a fin de poner fin a la situación de indivisión de la finca, proponiendo la formación de tres lotes, no siendo aceptado por la demandada.

En la demanda interpuesta los actores, solicitan que se declare la extinción del condominio, la indivisibilidad de la finca y que se ordene la venta de la finca en pública subasta con distribución del precio entre los condueños.

La parte demandada se opuso a la demanda oponiéndose a la distribución que le propusieron sus hermanos por considerarla no equitativa, queriendo la división horizontal de la finca pero no en la forma propuesta, alegando que la finca es divisible, por lo que para poder vender la finca en pública subasta es necesario que la finca sea divisible, considerando que al ser divisible la finca se debe desestimar la demanda.

La sentencia de instancia estima la demanda al considerar que, ninguna de las partes ha solicitado la división horizontal de la finca, solicitando la parte actora la extinción del condominio y su venta en pública subasta y la demandada se opuso a la extinción sin ofrecer ninguna forma de división, no siendo factible la división propuesta por las partes, considera que la finca es indivisible y ordena su venta en pública subasta.

La parte demandada impugna la sentencia de instancia alegando el error en la valoración de la prueba, al no ser procedente la venta de la finca en pública subasta al ser la finca divisible entre los condueños, no haber existido negociación previa entre las partes para la adjudicación de la cosa común a uno o varios de ellos, no siendo la voluntad de las partes la de vender la finca en pública subasta.

Tiene manifestado esta Sala en sentencia de 1 de junio de 2005 , 31 de enero de 2006 , 7 de enero , 1 de abril de 2008 , entre otras, que de conformidad con el artículo 400 del Código Civil , ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier momento que se divida la cosa común. Se ejercita con ello la 'actio communi dividundo', acción que obedece no solo a criterios de política legislativa en relación con estados de propiedad que se conceptúan poco ventajosos, sino también a que la facultad de pedir la división no es un derecho con propia sustantividad que pueda extinguirse por su no ejercicio sino simple facultad que nace y renace en todo momento de la relación de comunidad y ha de considerarse subsistente mientras la propia comunidad dure, es pues un derecho imprescriptible y también considerado por la doctrina como irrenunciable en términos generales por ser de orden público. Y de tres distintas formas pueden adoptar los partícipes para hacer la partición de la cosa común, dos son extrajudiciales y una judicial, las primeras por los propios interesados y por árbitros o amigables componedores (art. 402) y la tercera judicial, o sea, ejercitando la acción que se examina y que se contempla en el artículo 404, cuando la cosa fuere esencialmente indivisible se venderá y se repartirá su precio. Dicho ello, la venta de la cosa común en pública subasta con admisión de licitadores extraños únicamente procede cuando sea declarada la indivisibilidad de la cosa común y los condóminos no lleguen a un acuerdo para la adjudicación a uno de ellos con la correspondiente indemnización al otro, según se desprende del artículo 404 del Código Civil y de una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en las sentencias de 31 de octubre de 1989 , 26 de septiembre de 1990 y 28 de noviembre de 1992 , entre otras.

La división de la cosa y su venta en pública subasta con admisión de licitadores ajenos es lo que se contiene en la sentencia de instancia. Siendo este el extremo que debe ser resuelto en el recurso interpuesto,no debiendo el mismo ser acogido por la Sala, y ello por dos razones, la primera porque la sentencia, atendiendo a su estructura jurídica es correcta y la segunda de las razones lo es porque evidentemente entre las partes no ha habido acuerdo previo para la división, por lo que, en atención a la doctrina jurisprudencial, mencionada y teniendo en cuenta como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2004 , que cita la de 13 de julio de 1996 , las apreciaciones sobre divisibilidad o indivisibilidad en tal aspecto no es un hecho, sino un concepto valorativo deducible de unos hechos ( Sentencia de 11 de junio de 1976 ), dependiendo la consideración de tal circunstancia no sólo de indivisibilidad real, sino también en el de indivisibilidad jurídica, configurada ésta por resultar inservible la cosa para el uso a que se destina ( Sentencia de 25 de noviembre de 1932 ), bien a su anormal desmerecimiento si se produce la división ( Sentencia de 17 de marzo de 1991 ), ora la originación de un gasto considerable a los partícipes ( Sentencias de 14 de junio de 1895 y 7 de marzo de 1985 ). En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 19 de junio de 2000 , 30 de julio de 1999 , 3 de abril de 1995 y 25 de enero de 1993 .

El artículo 404 del Código Civil dispone que si la cosa resulta ser indivisible y los condueños no convienen en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio; mientras que el artículo 406 establece que serán de aplicación a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia, entre las cuales, el artículo 1.062, tras señalar que si la cosa es indivisible o desmerece mucho por su división podrá adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, dispone en su párrafo segundo que bastará que uno solo de los herederos (en este caso, comuneros) pida su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños para que así se haga. De ahí que o el Juzgado de Primera Instancia ha entendido que en el caso presente procedía la venta en pública subasta pues si bien la finca podría haberse dividido, exponiendo la sentencia un modo de hacer la división, respetando la actual configuración física del edificio no dejando inservible ningún espacio de la finca y no necesitando ningún tipo de obra, considerando que la división realizada por el perito de la actora y la propuesta de la demandada que implicaría el derribo de muros y tabiques a fin de que todos los inmuebles tengan el mismo número de metros cuadrados y ventanas, considera que implica un desmerecimiento de la finca que determina su indivisibilidad y no existiendo por las partes petición de división física o material de las fincas , no se ha realizado ofrecimiento por una de las partes de adquirir la parte de los demás, ni petición de división en propiedad horizontal, ordena la extinción de condominio por venta en pública subasta.

Esta Sala ha considerado plenamente aplicable al supuesto de división de cosa común la norma contenida en el artículo 1.062 del Código Civil , por la remisión que a las reglas propias de la división de la herencia realiza el artículo 406, de modo que basta que uno solo de los partícipes solicite la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños para que así haya de acordarse, pues en tal caso resulta claro que falta el acuerdo de adjudicación a uno de ellos a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Dicha solución es además la más beneficiosa para los propios intereses de la comunidad en orden a obtener un precio superior por el bien de propiedad común, permitiendo que en la subasta a celebrar participen, junto con los propios comuneros, licitadores extraños; sin que pueda obligarse a ningún partícipe a aceptar la adjudicación a uno del bien por una cantidad determinada, percibiendo su parte.

El recurso interpuesto debe ser desestimado, pues la parte apelante, tacha de injusta la división propuesta por sus hermanos, sin ofrecer alternativa ninguna, lo que implicaría continuar con la situación de indivisión de la finca lo que iría en contra de lo dispuesto en el articulo 400 del C.C .

Segundo.-En relación a las costas solicita la parte apelante, su no imposición alegando la existencia de dudas de hecho y de derecho, la existencia de abuso de derecho por parte de los actores y la persecución de un mismo interés por todas las partes que es la división de la cosa común.

No procede admitir las alegaciones del apelante, en cuanto a la no imposición de costas,debiendo aplicarse estrictamente el principio del vencimiento objetivo,dado que, la demandada fue requerida con carácter previo a la interposición de la demanda, no aceptando la actora ni la propuesta realizada, ni realizando propuesta alguna para la división siendo su postura de oposición a la división pretendiendo continuar en la misma, siendo su actitud la de no encontrar solución alguna al conflicto, pues no le interesa la solución propuesta, ni arbitra otra forma de extinción, sino que se limita a oponerse y continuar en la misma situación siendo esto como se ha dicho contrario a lo dispuesto en el articulo 400 del C.C . Lo que le hace merecedora de las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Tejada del Castillo en representación de Florinda contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la ciudad de Benidorm en fecha 25-11-13 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.