Sentencia Civil Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 64/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 64 ( 34 ) 15.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1288 / 2013.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 1 DE DENIA.

SENTENCIA NÚM.65/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintisiete de marzo del año dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Denia; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por AUTOBUSES DENIA, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador D. LUÍS MIGUEL GONZÁLEZ LUCAS, con la dirección del Letrado D. JAVIER MILLET SANCHO; siendo la parte apelada BANCO SANTANDER, SA, representada por el Procurador D. AGUSTÍN MARTI PALAZÓN, con la dirección del Letrado D. JAVIER GILSANZ USUNAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Denia, se dictó Sentencia, de fecha 3 de noviembre del 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que por medio de la presente sentencia debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Entidad Autobuses Denia SL, representada por el Procurador D. Ana Isabel Feliu Daviu contra la entidad Banco Santander SA representada por el Procurador Sr. Agustin Martí Palazón y en su virtud debo absolver y absuelvo a ala demandada de los pedimentos formulados por la actora, imponiendo a esta última las costas procesales devengadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 / 3 / 15, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Presentada demanda en la que, dicho sea muy en síntesis, se interesaba la declaración de nulidad, por haber existido error en el consentimiento, de unos contratos de permuta financiera de tipo de interés, así como la devolución de las cantidades que, en su virtud, habían sido cargadas en la cuenta de la sociedad actora, la sentencia recurrida, ha estimado que la acción estaba caducada respecto de uno de ellos (el celebrado el 20 de octubre del 2006 ) y, respecto del resto ha desestimado dicha pretensión, razonando, dicho sea también muy extractadamente, que el administrador de la actora tenía perfecto conocimiento de que el producto que contrataba no era un seguro frente a la subida de intereses, habiendo cumplido la entidad bancaria con las obligaciones legalmente exigibles sobre la información precontractual a proporcionar al cliente.

Contra dicha decisión se alza la otrora demandante, negando que se haya producido la caducidad de la acción y reiterando las pretensiones formuladas en la primera instancia.

SEGUNDO.-

Con relación a la caducidad de la acción de nulidad, hay que partir de que la ejercitada es de nulidad por error en la prestación del consentimiento, con fundamento en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , es decir, por vicio del consentimiento, y que dicha acción está sujeta a un plazo (se discute si de caducidad o de prescripción) de cuatro años ( art. 1301 CC ).

Un primer contrato (el que interesa al objeto del recurso) fue celebrado el 20.10.2006, siendo cancelado anticipadamente y sustituido por un segundo contrato, de 10.12.2008. Este primer contrato ofreció un resultado positivo para la mercantil cliente, que, sin embargo (se alega que a iniciativa del banco), consintió sustituirlo por un nuevo producto, abonando una comisión de cancelación de unos mil doscientos euros.

La cuestión que se plantea, como hemos dicho, es la de si nos encontramos ante una situación de caducidad o de prescripción. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 27 febrero 1997 entre otras dice que 'l a acción de anulabilidad que en él caso ha esgrimido la parte recurrente, está afectada por el instituto de la prescripción, pues ya se ha recalcado que no se da el caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad, y hay que declarar que el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil es un plazo de prescripción y no de caducidad'.

Aclarada la naturaleza del plazo debemos indicar que no podemos entender que la acción de nulidad ejercitada nazca en la fecha de la perfección del contrato, pues el tiempo para la prescripción se cuenta desde el día que las acciones pueden ejercitarse - actio nata, art 1969 CC - que, en el caso, no puede ser otro momento que aquél en el que se advierte el vicio posible por error en el consentimiento prestado a la perfección del contrato que, debemos entender, se habría de producir con ocasión de las liquidaciones negativas reiteradas en el tiempo en tanto manifestación apreciable del posible error. Pero esas liquidaciones negativas no existieron, y como quiera que el contrato que nos ocupa se canceló anticipadamente, es decir, se consumó y fue sustituido por otro, compartimos el criterio de que la acción para pedir su nulidad por error en el consentimiento ya había prescrito, atendida la fecha de presentación de la demanda.

No está de más recordar que la STS de 27 de marzo de 1989 indica que el plazo de prescripción habrá de comenzar a contarse a partir de la última liquidación practicada: ' ...el artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

A mayor abundamiento, y al hilo de lo que también se razona en la resolución recurrida, entendemos que, en principio, no ha de tener incidencia la petición de nulidad con relación a un contrato swap que se ha extinguido. El contrato que ahora nos ocupa fue resuelto (cancelado anticipadamente) por la voluntad concorde de las partes y, por tanto, había agotado ya todos sus efectos (que habían sido, incluso, positivos para el cliente), pues sabido es que las obligaciones se extinguen por su cumplimiento ( art. 1156 Código Civil ). Si a la fecha de presentación de la demanda ya no existía el contrato swap que nos ocupa, no es posible que este Tribunal se pueda pronunciar en relación a la concurrencia de la alegada nulidad por error en el consentimiento.

TERCERO.-

Como punto de partida, no está de más detallar los contratos ante los que nos encontramos:

Contrato de Permuta Financiera de Tipo de Interés (denominado 'Confirmación de opción de tipo de interés collar con barrera knok-out en el cap y barrera knock - in en el floor'), de fecha 10 de diciembre del 2008, con fecha de inicio 12.3.2009 y vencimiento 12.3.2014, por un importe nominal de 1.000.000 €, mediante el que se cancelaba el contrato del año 2006.

Un segundo contrato (denominado ' Confirmación de swap ligado a inflación. Swap pagador de gastos de inflación no acumulada'), de fecha 24.10.2008, con fecha de inicio 27.10.2008, vencimiento 27.10.2013 e importe nominal de 100.000 €.

En esta modalidad de swap -como sucede en el caso que nos ocupa- no hay flujos de pagos, pues la liquidación se realizará, por diferencias al final de cada periodo de cálculo. Ello obedece al esquema clásico de la permuta financiera de tipos de interés, que, según el Anexo II del ' Contrato Marco de Operaciones Financieras 2009' de la Asociación Española de Banca, es ' aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un Importe Nominal y durante un Período de Duración acordado'.

Las ya muy numerosas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales permiten afirmar que en la mayoría de las ocasiones los contratos de swap no son contratos desligados de otros, sino que generalmente se ofrecen a los clientes como una forma de seguro ante las fluctuaciones de tipos de interés y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto a otras operaciones crediticias que el cliente ya tiene contratadas con la entidad bancaria.

Los productos contratados son, sin duda, productos complejos, y en cierto modo, especulativos y de alto riesgo, en base a lo dispuesto en el art. 79.1 y 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores . Esta figura contractual viene siendo calificada como compleja en el ámbito de la contratación bancaria. Estamos ante contratos con un evidente matiz aleatorio o de incertidumbre, con carácter de futuro o de condición, pues las obligaciones nacerán según se produzcan sucesos futuros y ciertos, como son las fluctuaciones de tipos de interés, pero de contenido incierto y, finalmente, se trata de contratos en los que existe una evidente diferencia en la posición de los contratantes en cuanto al acceso a la información de la evolución de los índices de referencia, de modo que para el cliente el contenido aleatorio y especulativo se incrementa notablemente en relación con la posición de la entidad bancaria.

En cuanto a la legislación aplicable para examinar lo relativo a la cuestión nuclear del recurso, esto es, el alcance de la información prestada y su vinculación al consentimiento dado como elemento esencial de los contratos suscritos, desde luego no es de aplicación la legislación de consumo general, ya que se trata de contratos suscritos no entre una entidad crediticia y un particular consumidor, sino entre dos agentes económicos, en ambos casos, con finalidad vinculada a su actividad empresarial - art 1 Ley 26/1984 -.

Sí resulta de aplicación la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 21 de diciembre (que incorpora la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno) por cuanto ésta es anterior a los contratos que nos ocupan, lo cual tiene una particular trascendencia en relación a la cuestión a abordar porque la Directiva MiFID 2004/39/CE viene a regular, como señala el Preámbulo de la Ley 47/2007 ' ...el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea, exponiendo, en particular...los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercadosregulados.'.

Esta norma se complementa con Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

La Directiva explicita, como veremos, la forma en que las Empresas de Servicios de Inversión (ESI) han de informar, asesorar o vender productos financieros a sus clientes potenciales para garantizar que reciben la suficiente información para poder elegir el producto de inversión con conocimiento de causa. Y entre las ESI que asumen tales obligaciones se encuentran las entidades de crédito autorizadas con arreglo a la Directiva 2000/12/CE cuando presten servicios o actividades de inversión, según el artículo 1.2 de la Directiva 2004/9/CE , preceptos que han sido trasladados a en los artículos 78, 65 en relación al 63-1-e) ambos LMV.

TERCERO.-

Pues bien, una de las obligaciones que en relación a los clientes impone la normativa MiFID es la de clasificar a los clientes en función de sus propias características, con la finalidad de proporcionarles el nivel de protección que les sea más adecuado y apropiado.

De acuerdo con la normativa incorporada -art 78 bis LMV-, los clientes pueden ser clasificados en tres categorías: minorista, profesional o contraparte elegible, siendo de estos los primeros los que merecen mayor protección, ya que la ESI debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, lo comprende y asume el nivel de riesgo.

En relación a ello, son deberes básicos los de diligencia y transparencia -art 79 LMV-, y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información - art 79 bis LMV-.

Estos deberes que se traducen en la legislación referida en un conjunto de obligaciones que se imponen a las ESI y que se traducen en un conjunto de derechos exigibles por el cliente. En concreto se pueden resumir en las siguientes:

1º en la obligación de ... comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

2º.- en la obligación de ...mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

3º.- en la obligación de prestar información que ... deberá ser imparcial, clara y no engañosa.

4º.- en la obligación prestar, ...a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

5º.- en la obligación de ...asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus cliente.

6º.- en la obligación ...cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras...de obtener... la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (test de idoneidad, regulado en el artículo 19-4 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 35 y 37 Directiva 2006/73/CE )

7º.- en la obligación ...cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior...de solicitar ...al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente . (test de conveniencia, regulado en los artículos 19-5 y 19-6 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 36 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

En el caso que nos ocupa, no cabe duda que la mercantil pertenecía a la categoría de cliente minorista.

CUARTO.- Del incumplimiento de la normativa MIFID sobre test de idoneidad.-

El núcleo del recurso está vinculado a dos cuestiones: primera, a si la entidad de crédito demandada, ahora apelante, cumplió o no con sus obligaciones de información y transparencia conforme a la legislación descrita y, en segundo lugar si, de no haberse dado cumplimiento a ello, se ha viciado el consentimiento del demandante, provocándole error no excusable determinante de la nulidad contractual que se promueve.

Realmente, en la contestación a la demanda, la entidad bancaria no alega siquiera que se suministrara una información previa suficiente y completa al cliente, sino que incide en que la mercantil debió conocer los riesgos de la operación, pues éstos aparecían descritos en el contrato y fue suficientemente informado de ellos en la fase precontractual.

La entidad bancaria ha aportado el test de idoneidad correspondiente al swap ligado a la inflación, alegando que no le era obligado hacerlo para el otro contrato de swap, por ser una simple reestructuración del producto contratado en el año 2006, en que no era de aplicación la normativa MIDIF.

Como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , 'sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad'.

En cualquier caso (ya se trate de incumplimiento de estos deberes o de su cumplimiento incompleto), lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. Es decir, la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

CUARTO.-

Veamos ahora la información sobre riesgos que aparece en los contratos.

El contrato de 10.12.2008 no contiene la más mínima referencia a la posibilidad de pérdidas para el cliente, ni advierte de riesgo alguno que pudiera conllevar el funcionamiento del producto, más allá de numerosas y complejas fórmulas, cuajadas de anglicismos.

Igual sucede con el swap de inflación.

En litigios sobre este tipo de contratos de permuta financiera, este Tribunal ha venido estableciendo (por ejemplo, Sentencias de 8 y 28 de marzo de 2012 ) que el deber de información aplicado a la fase precontractual en relación con este producto financiero exige que el cliente conozca los riesgos que comporta y el coste de la cancelación porque estos aspectos son determinantes a la hora de decidir si se contrata o no, y si la información suministrada no es veraz y suficiente puede determinar que el cliente incurra en error al contratar. El deber de informar que incumbe a la entidad bancaria encuentra su fundamento en el principio general de buena fe sobre todo en el caso de que sea el Banco quien ha tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo y está también recogido en la normativa sobre el mercado de valores, donde numerosas normas elevan el nivel de exigencia informativa respecto a otros sectores de la contratación y dedican especial atención a la fase previa a la celebración del contrato, restringiendo así la libertad de contratación y de negociación.

Llama la atención enormemente a este Tribunal que en los contrato no haya ni una sola estipulación dirigida a informar al contratante que existe un riesgo de sufrir cuantiosas pérdidas. Es paradójico que ofreciéndose los productos para gestionar riesgos financieros, ellos se conviertan en un riesgo, quizás el mayor, para el cliente. Reiteramos: en ningún caso se sugiere, siquiera, que se puedan sufrir pérdidas.

Veamos ahora el funcionamiento del producto, sin olvidar que venía a sustituir a otro anterior que, aún escasamente, había proporcionado unos exiguos beneficios al cliente. Llama la atención que el swap concertado en octubre del 2008, con fecha de inicio marzo 2009, comenzara de modo casi inmediato a presentar saldos negativos para la mercantil, que acumulan más de ciento treinta mil euros. Igual sucede con el swap de inflación.

Realmente, es llamativo que los productos comercializados para gestionar los riesgos financieros se conviertan en el máximo riesgo para el cliente, en un espacio tan corto de tiempo.

Lo relevante, entendemos, es que, más allá de las generalidades transcritas sobre el riesgo, no consta acreditada información alguna sobre la posibilidad, real, de que el cliente pudiera sufrir un perjuicio, derivado del funcionamiento de los contratos, según el condicionado a que se encontraban sometidos. Menos aún, que el perjuicio se produjera en tan corto espacio de tiempo.

Téngase en cuenta, como decimos, que las liquidaciones negativas fueron inmediatas, con lo que parece claro que la entidad bancaria no informó adecuadamente del riesgo que suponía la contratación de los nuevos productos, cuando ya no le podía ser desconocida la evolución del Euribor a tan corto plazo.

Este Tribunal considera, a la vista de todo lo expuesto, que la información suministrada ha de ser calificada como de insuficiente e incompleta.

QUINTO.-

Como se desprende de lo anterior, la conclusión que alcanzamos es que la información prestada a la mercantil actora fue insuficiente.

De lo que trata el pleito, de conformidad con la pretensión deducida en la demanda, es de si existió o no error en el consentimiento, a la firma del contrato de permuta financiera al que nos venimos refiriendo. Que un producto bancario pueda resultar complejo no resta, en principio, ni un ápice a su validez y eficacia, siempre y cuando, obviamente, y ello constituye el núcleo de la litis, el consentimiento se haya conformado correctamente, sin atisbo de error en ninguno de los contratantes; ausencia de error que exige de una cumplida información sobre las circunstancias de contrato y sus riesgos.

El artículo 1266 del Código Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la jurisprudencia viene señalando de forma constante que no sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable, requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de otro contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982 ). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( Sentencias 28-2-1974 y 18-4-1978 ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto ( Sentencia 4-1-1982 ), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

Como dice la ya citada sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero del 2014 , el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Ha de tenerse en cuenta también la posición de la entidad financiera que, en la contratación del swap, es preeminente, en cuanto a la información previa de que dispone, no sólo sobre los productos, sino en cuanto a las posibles fluctuaciones del mercado y bajadas de tipos de interés.

En el caso que nos ocupa, y como se ha expuesto con anterioridad, el error se aprecia de forma clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrató los swaps no recibió esa información sobre los riesgos de cuantiosas pérdidas, de los que fue consciente cuando recibió las liquidaciones negativas; hasta el punto de que la entidad bancaria canceló el primer swap concertado (que no le era perjudicial) y le ofertó otros, que produjeron el efecto, inmediato, de pérdidas; lo que revela, dicho sea de paso, y como mínimo, un desconocimiento de la entidad bancaria del producto que ofrecía.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. El error es excusable en cuanto la actora no tuvo un conocimiento pleno, sino aproximado, del swapy no le es imputable el error, ya que fue la propia entidad bancaria la que incumplió su obligación de informar convenientemente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco. Es manifiesto el desequilibrio de conocimientos entre los contratantes, la complejidad técnica del swapy la proximidad de la entidad financiera a las fuentes de información y todos estos aspectos inciden directamente en la apreciación del carácter excusable del error. Es la llamada 'asimetría de información'.

Que la mercantil hubiera contratado con anterioridad, con BANCO SANTANDER, productos similares, no obsta para lo dicho, en tanto las condiciones de los productos no eran idénticas y, como se ha visto, el primer contrato no produjo pérdida alguna, con lo que su alegada experiencia en la contratación de estos productos especulativos y complejos no era tal.

Por tanto, no compartimos el criterio del juzgador de instancia de que cuando la mercantil aceptó la cancelación anticipada del swap del año 2006 se desvaneció el posible error que pudiera haber padecido con anterioridad, ' sabiendo ya que los contratos swaps eran un producto complejo y arriesgado'. Ya hemos dicho que el funcionamiento, durante un corto periodo de tiempo, del primer swap le reportó unos mínimos beneficios; sin embargo, no fue informado suficientemente del riesgo de los dos contratos posteriores, diferentes del primero, como se ha dicho.

SEXTO.-

El efecto de la nulidad no puede ser otro que el de la restitución de lo que constituye el resultado perjudicial del contrato, en este caso, los abonos a favor de la entidad bancaria hechos en aplicación del mismo por la entidad demandante que se hayan cargado y que ascienden a 134.898 €, que devengarán los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial - art 1100 , 1101 y 1108 CC -.

SÉPTIMO.-

Habiéndose estimado el recurso de apelación, no ha lugar a imponer expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -, siendo procedente modificar el criterio de la instancia en el sentido de hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.-

Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

NOVENO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de AUTOBUSES DENIA, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Denia, de fecha 3 de noviembre del 2014 , en los autos de juicio ordinario n.º 1288 / 13, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por aquélla contra BANCO SANTANDER, SA , declara nulos de pleno derecho los contratos celebrados entre las partes en fecha 10 de octubre del 2008 y 24 de octubre del 2008, condenado a la entidad demandada a pagar a aquélla la cantidad de 134.898 €, que devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.