Sentencia Civil Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 362/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00065/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0010333

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000938 /2012

Recurrente: CONSTRUCCIONES FERCAVIA S.A.

Procurador: ABEL CELEMIN VIÑUELA

Abogado: JAVIER CALDERON LABAO

Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y DIRECCION001 Nº NUM001 DE GIJON

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: ANA Mª. RODRIGUEZ ALVAREZ

SENTENCIA núm. 65/2015

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veinticuatro de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 938/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 362/2014, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES FERCAVIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Abel Celemín Viñuela, asistido por el Letrado D. Javier Calderón Labao, y como parte apelada, C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y DIRECCION001 Nº NUM001 DE GIJON, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Castro Eduarte, asistido por la Letrada Dña. Ana María Rodríguez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La estimación de la demanda formulada por D. José Javier Castro Eduarte, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de los edificios nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 uy nº NUM001 de la c/ DIRECCION001 , de Gijón, condenando a la demandada, 'Construcciones FERCAVIA, S.A.' , a la ejecución de las obras necesarias para la reparación de los defectos constructivos existentes en el edificio de la actora, descritos en la presente resolución, y de conformidad, en cuanto a las deficiencias de la zona ajardinada, la red de saneamiento, y las filtraciones del garaje por el muro lateral, con el informe pericial elaborado por el perito D. Jacinto , en fecha 3 de septiembre de 2012.

Asimismo, condeno a 'Construcciones FERCAVIA, S.A.' al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CONSTRUCCIONES FERCAVIA, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 25 de noviembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-.- La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de los edificios nº NUM000 de la DIRECCION000 y nº NUM001 de la DIRECCION001 de Gijón frente a la entidad Construcciones Fercavía, S.A., en la que se ejercitaba acción de responsabilidad contractual de la promotora del edificio condenando a la dicha entidad a la realización de las obras necesarias para la reparación de los defectos constructivos existentes en el edificio de la demandante, en la red de saneamiento, zona ajardinada y filtraciones del garaje por el muro lateral conforme al informe pericial elaborado por el perito D. Jacinto .

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de la entidad Construcciones Fercavía, S.A., alegándose como motivo de impugnación la errónea valoración de la prueba, en concreto por infracción de los arts. 316 , 326 , 348 y 376 de la LEC en relación con las normas de sana crítica y posicionamiento parcial del Juzgador a favor de la parte demandante, cuestionando la condena a la reparación de los tres tipos de defectos constructivos contenido en la demanda; considerando que debe desestimarse la demanda formulada de adverso.-

SEGUNDO.-Se cuestiona por la recurrente, en primer termino, la condena a la reparación de los defectos de la red de saneamiento considerando que las obras de instalación de dicha red no tomaron en consideración la NTE-ISS; fundamentando que en el momento de ejecutarse la obra no existía una norma de obligado cumplimiento, que las referencias a la NTE-ISS en los planos del proyecto se realiza a los efectos de reconocer la simbología, así como que la referencia en la memoria a la pendiente de red de 1,5 % no hacía referencia de NTE-ISS sino que era una previsión inicial cuando estaba previsto ejecutar una única red pero que fue modificado por prescripción de Ayuntamiento de Gijón obligando a efectuar dos redes independientes, una para aguas pluviales y otra para aguas fecales, que la solución técnica adoptada cumpliría el CTE por lo que no existe incumplimiento contractual alguno y que la red ha cumplido su finalidad dado que en ocho años solo se han producido dos atascos y la incongruencia del perito de la actora que emitió dos informes y en el acompañado con la demanda propone adoptar una solución conforme al CTE con pendientes del 1 %.

En contra de lo que sostiene la parte recurrente, la valoración de los distintos medios de prueba que realiza el Juez es imparcial y adecuada y coincidente con la que realiza esta Sala, pretendiendo en el recurso sustituirla por su valoración parcial e interesada.

En primer término, debemos recordar que la acción ejercitada por la comunidad de propietarios demandantes es la de responsabilidad contractual del art. 1.101 del Código Civil , no de responsabilidad al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación, es decir contra el promotor en su condición de vendedor, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado.

Admitido que la obra se ejecuta vigente la LOE, pero antes de la entrada en vigor del Código Técnico de la Edificación, y que la NTE-ISS no es una norma de obligado cumplimiento, debe acudirse a lo fijado en el proyecto. Entendido como el conjunto de documentos que describen el edificio y definen las obras de ejecución con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante el proceso, tal y como lo define el artículo 4 de la Ley de Ordenación de la Edificación (y posteriormente se plasmó en el art. 6 del Código Técnico ), y las diferencias estructurales entre Proyecto y obra realizada y vendida, es materia que afecta la relación contractual de compradores y vendedores (como ya puso de manifiesto la STS 12 de abril de 1988 y después lo hicieron las STS de 13 de mayo y 26 de junio de 2008 ). La STS de 22 de octubre de 2012 señala que son compatibles las acciones por responsabilidad decenal y la de responsabilidad contractual; pero en la propia resolución se establece claramente que el promotor estaba obligado a que el inmueble se entregue en condiciones de servir para el uso al que se destina, así se señala que 'El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo'.

Los únicos documentos relativos al proyecto que obran en las actuaciones fueron aportados por la comunidad de propietarios demandante en el acto de audiencia previa -a la vista de las manifestaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda-, y claramente en los planos relativos a la red de saneamiento consta la referencia a la citada NTE-ISS y en la memoria del proyecto de ejecución se hace clara referencia a que ' la red de saneamiento se resuelve en PVC, con pendiente superior al 1,5 % en todos sus tramos' pendiente no menor del 1,5 % que precisamente establece la citada NTE-ISS. No es hasta el acto del juicio cuando se hizo referencia por el testigo D. Víctor , arquitecto proyectista, a un supuesto cambio en la red de saneamiento obligado por el Ayuntamiento de Gijón (un supuesto desdoblamiento a dos redes independientes), alegación ésta carente de prueba alguna; puesto que si se hubiesen introducido modificaciones en cuanto a las especificaciones de la pendiente de la red de saneamiento, debía haber acreditado la modificación de lo inicialmente fijado en el proyecto y que, en todo caso, debía haber sido acreditado por la demandada en su condición de promotora vendedora de los distintos pisos y locales.

Por lo que esta Sala comparte que tal como se redactó el proyecto las pendientes de la red de saneamiento debían ser superiores al 1,5 % y que en esas condiciones debía de haberse entregado la obra por parte de la promotora vendedora; constando tanto en las mediciones realizadas por el perito de la actora D. Jacinto como en la realizadas por el perito de la demandada D. Gumersindo son todas ellas inferiores al citado 1,5 %, cabe apreciar dicho incumplimiento contractual; sin que dicha conclusión quede desacreditada por un primer informe emitido en fecha 20 de mayo de 2011 por D. Jacinto en el que se hacia referencia a que el valor medio de la pendiente era 1.5 %, ya que el segundo informe acompañado con la demanda, realiza un claro estudio mas detallado y pormerizado de la referida red de saneamiento y el propio perito de la demanda en sus tres mediciones señala unas pendientes de 1,16, 1,13 y 1,35 %.

Tampoco puede pretenderse aplicar a la obra la actual normativa contenida en el CTE, relativa a una pendiente del 1%, ya que no estaba vigente en el momento de llevarse a cabo la misma, por lo que no cabe concluir como hace el perito de la demandada a que la obra cumple con dicha normativa, ni cabe hablar de incongruencia en cuanto a la solución proyectada.

La parte recurrente intentó a través del doc. nº 6 de su escrito de contestación, acreditar que la red se ejecutó conforme a las instrucciones técnicas de la dirección de la obra, en el informe emitido por Instalaciones Técnica Torre, S.A., que certifica que la misma se ejecutó siguiendo dichas instrucciones y el manual técnico de tuberías de PVC y libro de cálculo y normativa básica de la instalación de los edificios, editado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Navarra y que la obra asimismo cumple con la normativa actual del CTE, puesto que como ya se razonó no se ha acreditado un cambio del proyecto inicial, no se justifican en que consiste ese libro de cálculos (o normas Arizmendi) ni que se siguieran las mismas o que fueran las indicadas por la dirección facultativa.

Por ultimo señalar, que dado que la acción ejercitada es de responsabilidad contractual, que afecta a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que viene dada por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , no de los daños y perjuicios derivados de una deficiente construcción de un edificio, la responsabilidad de la LOE (así STS de 22 de octubre de 2012 ); por lo que tampoco puede acogerse la alegación de que en 8 años solo se han producido dos atascos como elemento para acreditar la correcta ejecución de la red, ya que se han acreditado al menos tres atascos en fecha 25 de octubre y 31 de diciembre de 2012 (folios 61 y 62 de las actuaciones) y 31 de enero de 2013 (folio 248) y que tal como se preciso testificalmente en el acto de juicio no fueron debidos a actuaciones negligentes de ningún copropietario, y lo que aquí se está resolviendo es el incumplimiento de lo proyectado para la red de saneamiento. Razones que conducen a la desestimación del motivo de impugnación planteado.-

TERCERO.-Se cuestiona, a continuación en el recurso, la condena a la subsanación de las deficiencias en la zona ajardinada, al considerar que los mismos no son por la carencia de tierra vegetal sino por la ausencia de las elementales y correctas tareas de mantenimiento y conservación del jardín, tal como se concluye en el informe pericial de D. Gumersindo .

En dicho informe se habla de una falta de mantenimiento del césped, así como de la falta de un sistema de riego automático que fue rechazado en su día por la comunidad -conforme se desprende las actas obrantes en autos-, pero tal como reconoció el mismo en el acto de juicio no llevó a cabo ninguna cata del terreno, lo que sí se efectuó a instancias del perito de la actora D. Jacinto , comprobándose en las mismas que el terreno era de carácter arcilloso (no tierra vegetal) y existía material de relleno, como escombros, piezas de mortero y trozos de ladrillo cerámico; prueba objetiva que acredita que la configuración de la zona no era la adecuada, debiendo compartirse la correcta valoración que de las pruebas realiza la sentencia de instancia en cuanto a las labores de mantenimiento del jardín por las facturas acompañadas, actas de la junta de propietarios y declaraciones de quien fuera jardinero de la comunidad, por lo que no puede hablarse de una supuesta falta de mantenimiento, razones que conducen a ratificar la condena a la recurrente a llevar a cabo la subsanación de la deficiencias del jardín en los términos fijados en la sentencia de instancia.-

CUARTO.-En último término se cuestiona por la entidad Construcciones Fercavía, S.A., la condena por las humedades existentes en el garaje del edificio, diferenciando las humedades que se concentran en las zonas laterales de la rampa del garaje, se vuelve a insistir que dicho problema viene motivado por un defecto de mantenimiento dado el lamentable estado del sellado de la ventanas y zona de carpintería, así como las piezas del borde si tienen goterón y que la planta baja es un soportal y por tanto una superficie cubierta, siendo mínima la cantidad de agua de lluvia que pudiera deslizarse por el mínimo espacio de 1,25 que no se encuentra cubierto, tal como concluye el informe del perito D. Gumersindo .

En definitiva, la parte recurrente intenta llevar a cabo una valoración subjetiva y parcial de la prueba practicada, puesto que la sentencia de instancia lo que aprecia son las deficiencias del goterón realizado, y ello en base a las generalizadas eflorescencias en la zona del muro inferior bajo dicho goterón, descartando que las humedades puedan venir de posibles deficiencias de la carpintería, que son aisladas y además no afectan a la parte inferior de las ventanas -que es lo que reflejan las fotografotas del informe de la demanda-, sino por los laterales y la parte superior de las mismas, y negadas por el perito la existencia actual de humedades, en el acta notarial acompañada en el acto de audiencia previa en que se aprecia que las humedades afectan a gran parte del techo y a la parte superior de la carpintería, lo que desvirtúa las conclusiones del perito de la demandada, razones por las que procede desestimar dicho motivo impugnatorio.

Y por lo que se refiere a la humedad existente a la altura de la plaza 2 del garaje, la recurrente vuelve a insistir en su extemporaneidad, ya que dicha deficiencia no fue reflejada por el perito D. Jacinto sino hasta la aportación que considera extemporánea en el acto de audiencia previa de un acta notarial de fecha 19 de abril de 2013 y que la actora no cumple con la carga probatoria de acreditar el origen de dicha gotera.

No puede admitirse que dicha reclamación sea extemporánea, como queda reflejado en la sentencia de instancia, puesto que con anterioridad al presente proceso ya se habían dirigido reclamaciones a la demandada por la comunidad de propietarios; unas de carácter genérico, en fecha 27 de enero y 16 de junio de 2009, y otras, en las de 8 de julio y 7 de octubre de 2010 (folios 47 y 53) en que se reclama por la existencia de humedades en las plazas NUM002 y NUM003 del garaje y referencia al agujero que hizo la demandada por las reparaciones efectuada en la columna divisoria de dichas plazas, por lo que no cabe alegar desconocimiento de su existencia así como que la demandada efectúo reparaciones como consecuencia de las mismas; por lo que aun cuando al efectuarse el informe D. Jacinto no se encontrara activa dicha humedad, queda claramente constatada su existencia en el acta notarial acompañada en el acto de audiencia previa, ante la negativa de su existencia por la demandada en su contestación, y en cuanto a su origen debe entenderse como se hace en la sentencia de instancia que el mismo se debe a los mismos problemas ya denunciados años antes y que no quedaron suficientemente subsanados por la demandada, razones que conducen a la íntegra desestimación del recurso.-

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC .-

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES FERCAVIA, S.A. contra la Sentencia de 31 de marzo de 2014 dictada en autos de Procedimiento Ordinario número 938/2012 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAla citada resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas de esta instancia a la entidad recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.