Sentencia Civil Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 639/2013 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 639/2013-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CERDANYOLA DEL VALLÈS

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 497/2011

S E N T E N C I A Nº 65/2015

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL ORTUÑOZ MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diez de febrero de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 497/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Cerdanyola del Vallès, a instancia de D. Leovigildo , representado por la procuradora Dña. ANNA CLUSELLA MORATONAS y dirigido por la letrada Dña. SONIA FROUCHTMAN LANG, contra DOÑA Eva , representada por la procuradora Dña. MELANIA SERNA SIERRA y dirigido por la letrada Dña. LAURA PARRA PÉREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimo la demanda instada por la Procuradora Dña. Anna Clusella Moratonas en nombre y representación de DON Leovigildo , contra Dª Eva y debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 27/6/08, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cerdanyola en el Procedimiento de Divorcio Contencioso número 773/03, sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por parte del actor, Sr. Leovigildo , quien con una distinta valoracion de la prueba solicita: a)se modifique la pension de alimentos del hijo menor , Jaume , a cargo del padre y se fije en 200 euros mensuales con sus actualizaciones y b) se acuerde repartir las entregas y recogidas del menor entre ambos progenitores en el sentido de que:.- los fines de semana que le corresponda al padre estar con su hijo sea la madre quien lleve al menor al domicilio paterno, los viernes a las 17 h. y lo recoja en dicho domicilio el domingo a las 20 h. con ampliación en caso de festivo. -. Los días intersemanales será el padre quien se traslade a Mataró para cumplir el régimen de visitas. .- En cuanto a las vacaciones ( Semana Santa, Navidad y verano), cuando al padre le corresponda estar en compañía del menor será la madre quien entregue al menor en el domicilio paterno y el padre quien lo devuelva en el domicilio materno.

La parte demandada se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida tras valorar la completa prueba practicada concluye que en este caso no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias en concreto de la capacidad económica del padre, Sr. Leovigildo que determine la procedencia de reducir la cuantía de la pensión de alimentos establecida precedentemente en un procedimiento de divorcio para el hijo común menor de edad por lo que desestima la petición de la demanda.

Sostiene el recurrente, con una distinta valoración probatoria y en primer lugar que existe una efectiva y drástica disminución de la capacidad económica del Sr. Leovigildo que la propia sentencia recurrida admite al estimar acreditado que el sueldo del Sr. Leovigildo desde el año 2008 al 2011 se ha visto reducido en 7,7% lo que equivale a unos 550 euros mensuales, un 25% de su nómina mensual. Añade que deben ser considerados todos los gastos del Sr. Leovigildo incluido el pago de la hipoteca de su vivienda, independientemente de la ayuda paterna debida a su concreta situación económica. En segundo lugar reitera que la demandada ha visto mejorada su situación económica puesto que trabaja y ha contraído nuevo matrimonio y por último sostiene que los gastos del hijo no son elevados.

Una valoración en conjunto de la prueba practicada lleva a este tribunal a compartir en esencia todos los razonamientos que sobre este particular se contienen en la sentencia apelada.

Para enmarcar el debate planteado ante este tribunal debe ser considerado en primer lugar que el Sr. Leovigildo en el procedimiento de divorcio ofreció en su escrito de contestación a la demanda abonar en concepto de pensión de alimentos la cuantía que ahora se discute de 800 euros mensuales ( folio 160). La sentencia de divorcio no contiene ninguna valoración específica sobre la capacidad económica del Sr. Leovigildo para alcanzar por lo tanto la citada cuantía limitándose a indicar que mantiene la fijada en sede de medidas. En aquel procedimiento y en su escrito alegatorio el Sr. Leovigildo subrayó la improcedencia de confundir su situación económica con la de la mercantil Argent i Bisuteria SL indicando que su nómina en aquel momento era de 1703 euros mensuales (folios 149 y 156).

En segundo lugar debe indicarse, ampliando en este punto las consideraciones que la sentencia apelada efectúa, que la posibilidad de modificación de medidas acordadas en sentencia de nulidad, separación y divorcio constituye una modulación de la institución de la cosa juzgada admitida por el ordenamiento jurídico por la especialidad de la materia sobre la que versan los juicios matrimoniales. Su justificación reside en la naturaleza esencialmente evolutiva de los derechos y obligaciones que se generan con motivo de las relaciones de familia y en la finalidad de evitar que se produzca una disociación entre las medidas reguladoras de las relaciones personales y económicas previstas en la sentencia y la realidad, disociación que puede poner en riesgo los intereses en juego que , en los procedimientos de familia son especialmente sensibles por afectar a menores , a la esfera personal de los cónyuges o a las posibilidades de libre desarrollo de la personalidad de quienes integran el grupo familiar.

Por último debe ser recordada la doctrina jurídica constante y reiterada construida sobre la normativa aplicable, articulo 775 LEC en relación con el actual 233-7 del Código Civil de Catalunya en virtud de la cual para que una demanda de modificación de efectos pueda prosperar será preciso que en ella se contengan las siguientes premisas o requisitos: a) que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas. b) que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, c) que el cambio de circunstancias sea permanente o , al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del progenitor o cónyuge que solicita la modificación y e) que se acredite en forma por aquel , el cambio de circunstancias. Esto es, que la concurrencia de tales circunstancias sea acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

Su fundamento, en este caso dada la fecha de la presentación de la demanda se encuentra en el artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya cuando dispone que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden ser modificadas mediante una resolución posterior si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarlas.

La modificación de efectos requiere pues la acreditación de una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el procedimiento matrimonial precedente. La prueba cumplida de los hechos constitutivos de la pretensión deducida por el demandante y en los que funda su pretensión modificativa corresponde al actor y en consecuencia la ausencia de prueba cumplida de la reducción de la capacidad económica del Sr. Leovigildo debe perjudicar al apelante conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC .

El apelante y demandante en los autos fundaba principalmente su pretensión inicial, aquí reiterada, en el notable empeoramiento de su capacidad económica circunscrita a la disminución de sus ingresos derivados de su actividad profesional. De lo actuado resulta que la efectiva reducción de la capacidad económica del Sr. Leovigildo no ha resultado acreditada como la sentencia apelada consigna. Si se efectúa un juicio comparativo de la situación económica del apelante en el 2008 y al tiempo de deducir la demanda modificativa resulta que al tiempo del divorcio ambos cónyuges trabajaban en el negocio de la familia del Sr. Jose Augusto y Bisutería SL del que el Sr. Leovigildo era socio y administrador y este tenía una nómina de 1703 euros mensuales y no de 2500 euros mensuales como indica en la demanda y en el año 2010 sus ingresos según las nóminas aportadas son de 1724 euros mensuales ( folios 23 a 39 y folio 170). En cuanto a sus gastos en el año 2008 el Sr. Leovigildo debía atender una cuota hipotecaria de 3.108,63 euros y 2.339 euros mensuales según reflejan los documentos de pago de noviembre y de mayo a octubre de 2007 respectivamente y no de 1000 euros mensuales según alega en su escrito de demanda y en el año 2010 la cuota hipotecaria es de 2267 euros mensuales según consta en el recibo bancario aplicado a la cuenta titularidad del Sr. Leovigildo . ( folios 177 y 172 a 176 y folio 48 de las actuaciones).

La circunstancia de haber sido cesado en el cargo de administrador de la sociedad limitada familiar tras el divorcio no tiene trascendencia económica probada según el propio relato del escrito de demanda al no verse afectada su concreta retribución en comparación con la percibida al tiempo del divorcio y que el propio recurrente ciñe a su salario en la sociedad. De otra parte y según ha explicado el Sr. Leovigildo en el acto de la vista la línea de negocio familiar inicialmente desarrollada a través de la mercantil Argent i Bisutería SL lo es en la actualidad a través de la sociedad Les Illetes d'Argent SL constituida con posterioridad en octubre de 2009 y con el mismo objeto de negocio por lo que no hay prueba cumplida de que la crisis de la primera sociedad haya afectado de forma directa en la economía del Sr. Leovigildo .

En cuanto a la situación de la Sra. Eva , como indica la sentencia apelada al tiempo del divorcio esta fue despedida de aquella empresa en la que percibía 1493 euros mensuales netos más 500 euros en concepto de dietas, (2000 euros mensuales netos (folios 179 y 180) y por esta razón percibió una indemnización de 22.000 euros.

En la actualidad es cierto que la Sra. Eva ha contraído nuevo matrimonio y reside con su esposo en una vivienda de titularidad conjunta por la que afrontan en común una cuota hipotecaria de 671 euros, sin embargo como la sentencia apelada consigna su capacidad económica no ha mejorado sustancialmente. Desde mayo de 2010 trabaja como autónoma y según la documentación aportada y valorada en la sentencia apelada no puede considerarse que sus ingresos se hayan visto aumentados sino lo contrario.

Por último y en cuanto a los gastos del hijo común menor de edad como la resolución apelada expone no resulta acreditado que se hayan visto reducidos tras el dictado de la sentencia de divorcio como el apelante afirma. La sentencia de divorcio consigna que el hijo no tiene necesidades especiales siendo la única particularidad el hecho de acudir a un colegio concertado con una cuota fija reducida de 70 euros mensuales y la necesidad de utilizar el comedor escolar. Al tiempo de suscitarse la modificación y según la documentación aportada y obrante a los folios 195 a 229 de las actuaciones y comprensivos de los actuales gastos de escolaridad - acude a un centro concertado Escola Meritxell, libros, material escolar, uniforme, y parte proporcional de los suministros de la vivienda a los que deben adicionarse los relativos a la alimentación en sentido estricto, vestido, calzado, farmacia, transporte y ocio del hijo común, los gastos inicialmente existentes se mantienen o incluso se han visto incrementados como la sentencia apelada consigna. Consecuentemente por esta razón tampoco procede la modificación de la sentencia apelada al no acreditarse una reducción sustancial en las necesidades del hijo común.

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo de recurso no se aprecia la incongruencia omisiva que la parte apelante denuncia dado que en el fundamento de derecho tercero in fine se incluye una consideración sobre esta específica petición relativa a los gastos de los desplazamientos del padre.

En la sentencia de divorcio se fijó un régimen de visitas en periodo lectivo de fines de semana alternos de viernes a domingo y dos días intersemanales los lunes y los miércoles de 18h a 20 h con recogida y entrega en el domicilio familiar.

En aquel momento la Sra. Eva residía en una vivienda de alquiler en Sant Cugat del Vallés y el Sr. Leovigildo en la vivienda que constituía el domicilio familiar sita en Cerdanyola del Vallés (folio 138).En la actualidad la madre y el hijo residen en Mataró y el padre sigue haciéndolo en Cerdanyola del Vallés. En su demanda el Sr. Leovigildo funda su petición modificativa en el hecho de que el cambio de residencia ha dificultado sobremanera el régimen de visitas del padre con el hijo. La distancia entre los domicilios se ha incrementado ligeramente pero no existe una sustancial modificación pues siguen residiendo en localidades próximas y el incremento del coste económico - que ni siquiera se cifra- y de tiempo invertido en los desplazamientos es escaso, como apunta la sentencia apelada, por lo que procede desestimar el motivo que se examina y confirmar también en este punto la resolución recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso las costas causadas en esta alzada procedimental deben ser impuestas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º LEC en relación con el 394.1º del mismo texto legal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ANNA CLUSELLA MORATONAS en nombre y representación de DON Leovigildo contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cerdanyola del Vallés en sede de modificación de medidas contenciosas número 497/2011 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.