Sentencia Civil Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 972/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 65¬¬¬¬¬¬

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a doce de Febrero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 124 del año 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 972 del año 2.014, a instancia de BENIGNO GÓMEZ ESTÉVEZ S.L., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Cipriano Mediano Aponte, y defendida por el Letrado D. Alberto Aponte Herrera; contra ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lourdes Romero Martín, y defendida por el Letrado D. Miguel Vaserot Vargas.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén con fecha 4 de Septiembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimado sustancialmente como estimo la demanda interpuesta, debo absolver y absuelvo a Asefa S.A. de Seguros y Reaseguros de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de las costas causadas por esta pretensión a la parte demandante, condenando solidariamente entre ellos a D. Emilio y Pablo Carazo y Asociados, S.L., y en solidaridad con Cimadevilla Decoración, S.L., D. Evaristo y D. Fabio , a que indemnicen a Benigno Gómez Estévez, S.L. con la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS DE EURO (339.437,23 €), más intereses legales a contar desde la interposición de la demanda, con imposición de las costas causadas por estas pretensiones a las demandadas condenadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Benigno Gómez Estévez S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, ASEFA S.A., Seguros y Reaseguros,, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Febrero de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que entre otros pronunciamientos, aun estimando sustancialmente la demanda, se absuelve a la codemandada Asefa S.A. de Seguros y Reaseguros, imponiendo a la actora las costas causadas a la misma, se alza la representación procesal de esta última impugnando dicha condena y solicitando que se impongan dichas costas procesales a la codemandada CIMADEVILLA DECOARCIÓN S.L. por haber sido esta la que en su contestación alegaba la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por tener concertada con dicha Aseguradora póliza de responsabilidad civil para la obra a ejecutar objeto de litigio, aportando las condiciones particulares de la misma como doc. nº 1 de la contestación pero sin adir el clausulado convenido entre las partes, y fue por tales alegaciones, por lo que D. Benigno Gómez Estévez S.L., en el acto de Audiencia Previa solicitó se trajera al procedimiento a tal Aseguradora en la lógica creencia de la cobertura contratada alcanzaba los daños objeto de la pretensión ejercitada, de modo que estimada finalmente su falta de legitimación por el Juzgador de instancia por la exclusión contenida en el art. 8 de las condiciones particulares que sólo conocía la demandada Asegurada y no el recurrente pues las mismas se aportaron con posterioridad por la codemandada llamada al proceso a virtud del art. 14 LEC y Disposición Adicional 7ª de la LOE , entiende que las costas a esta causadas deberían ser impuestas a la constructora asegurada demandada que realmente provocó la llamada de aquella y que debía conocer la exclusión de responsabilidad posteriormente estimada.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, y siendo perfectamente admisible la apelación interpuesta sin apreciar infracción alguna del art. 458 LEC , por formular con claridad meridiana las alegaciones en las que sustenta la impugnación del pronunciamiento sobre la condena en costas combatido, habremos de poner de manifiesto que la cuestión planteada viene resuelta por la reciente sentencia del STS de 27-12-13 cuyos criterios pasamos a extractar.

En primer término y con carácter general, dicha resolución declara:

A) Constituye ya jurisprudencia que el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. En este sentido, en la Sentencia 623/2011, de 20 de diciembre , afirmamos que: '(e)n el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, en los supuestos de intervención provocada como el que nos encontramos, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero'.

B) en la Sentencia 538/2012, de 26 de septiembre , partiendo de lo anterior, se concretaba la eficacia de la sentencia para el tercero interviniente, respecto del que no se hubiera querido ampliar la demanda: '(e)l principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita - D.A. 7ª LOE -, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

C) Todo lo anterior tiene su relevancia respecto del pronunciamiento en costas. Si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en elart. 394 LEC, con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC .

En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.

De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso.

En este sentido, en la Sentencia 735/2013, de 25 de noviembre , ya declaramos que 'la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar que hubieran de soportar estos sus propias costas'. Razonábamos, a continuación, que el pago de estas costas 'no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos, pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos...'

A tenor de dicha doctrina pues, en el supuesto de autos fue la mercantil demandada CIMADEVILLA DECORACIÓN S.L., la que alegando erróneamente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario pues no se puede calificar de tal ante la relación de solidaridad existente, por el contenido del apartado I.- de su contestación lo que realmente estaba instando era la intervención provocada de la Cía. de Seguros Asefa conforme le facultaba el art. 14 LEC en relación con la D.A. 7ª de la LOE , cuyo pfo . 1º establece que: '(q)uien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley , podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso'. Y en el segundo párrafo añade: '(l)a notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

Ante dicho llamamiento, en el acto de Audiencia Previa, partiendo lógicamente la actora de que dicha Aseguradora pudiera resultar obligada por la relación contractual con la demandada, al alegar la misma que el seguro concertado con ella lo fue para llevar a cabo el proceso de construcción y debía ser llamada para poder defenderse y no sufrir indefensión, propuso y llevó a cabo al ser así aceptado, la ampliación de la demanda contra la misma, de modo que sólo con posterioridad cuando personada en el proceso contestó a dicha ampliación, es cuando fue conocido el clausulado.

Finalmente, en el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida, el Magistrado a quo apreciando la falta de legitimación de la Aseguradora por no cubrir la póliza contratada, a tenor de lo dispuesto en el art. 8 de las Condiciones particulares el incumplimiento contractual y daños o defectos derivados del mismo, desestimaba la acción ejercitada en su contra.

A tenor de la constatación de hechos expuesta y conforme a la doctrina expuesta, habremos de discrepar de la decisión adoptada por el Juzgador de instancia, pues aun siendo de aplicación en aquellos supuestos como el presente en que se procedió a ampliar la demanda por la actora, el criterio general del vencimiento objetivo, la propia doctrina jurisprudencial extractada, especifica que ello será 'con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC ', que declara 'Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta Ley ', de modo que siguiendo el criterio que el propio TS establece de la justificación o no de su llamada al proceso, habiéndosele absuelto y eximido de responsabilidad, las costas debieron ser impuestas a la constructora codemandada que efectuó esa llamada, pues era de todo punto de vista razonable, que no habiendo aportado aquella las condiciones generales y particulares de la póliza, la actora llamara a la Cía. Aseguradora al proceso para procurar una mayor efectividad de la posible resolución que recayera, y cierto es que una vez aportadas aquellas condiciones en la contestación de la Cía., pudiera haber desistido de su pretensión respecto de ésta, pero no lo es menos que se hubiera arriesgado a la condena en costas de no resultar consentida la misma, siendo así que además en la segunda Audiencia Previa ya con su participación, el Juzgador remitió la excepción de falta de legitimación pasiva para su decisión en el dictado de la sentencia como cuestión de fondo, siendo cuestionada dicha falta de legitimación, por considerar las cláusulas de exclusión como limitativas de derechos que no cumplían las previsiones del art. 3 LCS , no sólo por la actora, sino por la propia constructora que provocó su intervención en sus respectivos escritos de conclusiones proviosionales.

En resumen, consentida la estimación de la falta de legitimación opuesta de la Cía. llamada al proceso, cuando en puridad no hubiera tenido que serlo, la condena en costas habida cuenta de las demás circunstancias concurrentes habrá de recaer sobre quien provocó su llamada al proceso sin justificación.

Procede pues la estimación de la apelación interpuesta.

Tercero.-Dado el sentir estimatorio de esta resolución, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada artículo 392.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén, con fecha 4- 9-14, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº124del año 2.010, debemos revocar la misma en el solo sentido de imponer a la demandada CIMADEVILLA DECORACIÓN S.L., las costas causadas a la codemandada absuelta, Asefa S.A. de Seguros y Reaseguros, confirmando el resto de los pronunciamientos y sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0972 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.