Sentencia Civil Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 75/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00065/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2014 0008817

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000425 /2014

Recurrente: Virginia

Procurador: JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado: MARIA A. MEDIAVILLA RODRIGUEZ

Recurrido: BANCO SABADELL SA

Procurador: TADEO MORAN FERNANDEZ

Abogado: REIJA DOVAL

SENTENCIA NUM. 65-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintiséis de marzo de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de Procedimiento Ordinario 425/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 75/2015, en los que aparece como parte apelante, Virginia , representada por el Procurador D. Juan Carlos Martínez Rodríguez, asistida por la Letrada Dª. María A. Mediavilla Rodríguez, y como parte apelada, BANCO SABADELL SA, representada por el Procurador D. Tadeo Morán Fernández, asistido por el Letrado Sr. Reija Doval, sobre declaración de nulidad de contrato, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 23 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que debo desestimar, y desestimo, íntegramente, la demanda interpuesta por DONA Virginia y DON Luis Antonio , representados, ambos, por el Procurador de los Tribunales Sr. Astorgano de la Puente, contra: BANCO DE SABADELL, SA, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Tadeo Morán Fernández, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada BANCO DE SABADELL, SA de las pretensiones dirigidas contra ella en este procedimiento.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 23 de marzo pasado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Dª. Virginia , quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de D. Bienvenido , que integra con su hijo D. Luis Antonio , se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Ponferrada, de 23 de diciembre de 2014 , por la que se desestima la demanda por ella promovida contra la entidad 'Banco de Sabadell, S.A.', en la que solicitaba: con carácter principal , la declaración de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles 1/2009 en acciones del Banco de Sabadell S.A., suscrito en fecha 13 de julio de 2009, con referencia 23888135, en el seno de la cuenta de valores nº NUM000 , con un valor nominal de 57.000 €, así como la nulidad de la posterior conversión necesaria en acciones del Banco de Sabadell acaecida el día 21 de julio de 2013, declarándose la titularidad del Banco de Sabadell S.A. sobre las acciones del mismo banco resultado de la conversión necesaria de las obligaciones subordinadas 1/2009, y la restitución reciproca de las prestaciones habidas, acción que se sustenta en la existencia en error en el consentimiento de los adquirentes propiciado por la entidad financiera al no haber proporcionado a aquellos la información necesaria sobre las características y riesgos de tal producto ( arts. 1265 y 1266 CC ), incumpliendo las específicas obligaciones de información que imponía a la entidad financiera la normativa vigente, lo que les abocó a la compra de un producto que ni comprendían ni era adecuado a su perfil; y, subsidiariamente, la resolución del expresado Contrato de Suscripción de Obligaciones Subordinadas Necesariamente convertibles 1/2009 en acciones de Banco de Sabadell, S.A., así como la resolución de la posterior conversión necesaria en acciones del Banco de Sabadell acaecida el día 21 de julio de 2013, por incumplimiento contractual de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración , así como al resarcimiento de los daños y perjuicios y abonos de intereses a la actora que se concretan en la devolución a la demandante de las sumas invertidas, esto es 57.000 € mas los intereses legales desde la fecha del contrato hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas recibidas por la demandante, con ocasión de la suscripción del contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas de referencia.

SEGUNDO.-Ha quedado acreditado, y son hechos no discutidos, que Dª. Virginia y su difunto esposo D. Bienvenido , firmaron, con fecha 13 de julio de 2009, una orden de suscripción de activos financieros, concretamente de la Emisión NUM001 B. SABADELL OB CONV., con vencimiento al 21.07.13, por un importe total de 57.000,00 €. (doc. nº 7 bis de la demanda, folios 46 ss., y doc. nº 1 de la contestación, folios 165 ss).

En cuanto a las características del citado producto, las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones del Banco de Sabadell, constituyen producto financiero de inversión complejo y arriesgado que, junto a una buena rentabilidad inicial comporta riesgos inherentes a la propia aleatoriedad de las fluctuaciones del mercado de referencia. La principal característica de los obligaciones necesariamente convertibles es que al inicio otorgan un interés fijo, un 7% el primer año y euribor 3 meses mas 4,50 nominal anual los tres siguientes años, con cobro trimestral de los rendimientos, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del Banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido. Mediante ellos el Banco se recapitaliza, cumplimentando la exigencia de mantener un coeficiente de solvencia para reforzar su resistencia frente a pérdidas no previstas.

Los valores convertibles no tenían el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía.

La conversión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles en acciones podía ser voluntaria, dentro de los quince días naturales anteriores al primer día hábil anterior (este ultimo inclusive) al 21 de julio de 2010, 2011 y 2012, o en los demás casos que se contemplan en el Resumen explicativo, o necesaria, a la fecha del vencimiento, o cuando concurrieran alguno de los demás supuestos previstos en el apartado 4.6.3 (B) de la Nota de Valores.

La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco de Sabadell, sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado.

En resumen, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio. Su único riesgo es la dependencia del valor del mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de los valores en acciones.

TERCERO.-En relación a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación y en relación con el deber de información, la misma se encuentra en la Ley del Mercado de Valores, en su redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y conocida por sus siglas en inglés, MIFID, (Markets in Financial Instruments Directive); La citada norma tiene como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Por lo tanto, sobre la empresa de servicios de inversión que comercialice este tipo de valores, pesan determinadas obligaciones, entre las cuales hemos de señalar las siguientes: a) en general, mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes; a) obtener toda la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y los objetivos de inversión, a fin de poder recomendarle aquellos servicios que más le convengan; b) abstenerse de recomendar servicios e inversión al cliente minorista cuando este no facilite la información necesaria; c) solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimiento y experiencia respecto del concreto producto o servicio que se pretende suscribir; d) en base a la información obtenida, advertir al cliente, en su caso, de que el instrumento financiero no es adecuado para él (art. 79 bis LMV).

Por su parte el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Como señala la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Por otra parte el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Esta normativa sectorial ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

La prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el artículo 217.7 de la LEC .

En este caso, la Sra. Virginia reconoció, al ser interrogada, que antes de la formalización de la orden de suscripción le fue entregada diversa documentación que llevó para su casa pero que no la leyó, porque confiaba en la empleada del banco, y porque no la entendía. Se puede, pues, tener por acreditado que a la actora, y con ello a su esposo, con anterioridad a la suscripción de las obligaciones subordinadas, se le entregó la ficha del producto así como el Resumen Explicativo de Condiciones de la Emisión de Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2009 de Banco de Sabadell, S.A., que esta adjunta con la demanda (docs. 9 y 9 bis, folios 51 y 52), y que aparecen firmados por la misma. Del contenido de ambos documentos, resulta sin oscuridad o contradicción relevante alguna, que el producto no se trataba de un deposito a plazo, garantizado y con alta remuneración, susceptible de ser rescatado en cualquier momento, como se sostiene en la demanda, sino de obligaciones subordinadas, necesariamente convertibles en acciones del Banco Sabadell, que a cambio de una rentabilidad del 7% el primer año y del Euribor tres meses mas 4,50 nominal anual los tres siguientes años, superior por ello de la que en el mercado ofrecían los depósitos a plazo, conllevaba una serie de riesgos que se reseñaban de manera destacada en negrita, y así en el documento adjunto a la orden de suscripción, firmado por la actora y su esposo, se informa, con carácter general, de los riesgos inherentes a los valores e instrumentos financieros sujetos a la directiva MiFID, los que, en relación al producto contratado, se concretan, en la ficha, de fácil lectura y comprensión, donde se dice que los productos tienen entre otros los siguientes riesgos inherentes: ' Riesgo de conversión necesaria a acciones Las Obligaciones serán necesariamente convertidas en acciones ordinarias de nueva emisión del Banco de Sabadell, como máximo en la fecha de vencimiento: 21 de julio de 2013. Riesgo de perdida de capital que puede producirse tanto si desea vender sus Obligaciones en el mercado bursátil de renta fija, como en el momento de la conversión si el valor de la acción se situara por debajo del precio de conversión. Riesgo de no percepción de las Remuneraciones en cada fecha de pago de la remuneración el Banco decidirá a su discreción si paga o abre un Periodo de Conversión Voluntaria. En todo caso, si en una fecha determinada no pagara íntegramente no podría pagar dividendos ni realizar otros repartos a sus accionistas. Riesgo de liquidez La admisión a negociación no garantiza de por si la existencia de un mercado secundario liquido lo que puede dificultar la venta. El resto de los riesgos de esta emisión (Riesgo de remuneración variable, riesgo de carácter subordinado, riesgo de irrevocabilidad, riesgo por ausencia de derechos de suscripción preferentes) están descritos en el folleto informativo inscrito en la C.N.M.V. y a su disposición en cualquiera de nuestras oficinas y en la propia web de la CNMV (www.cnmv.es)'. Asimismo en el Resumen Explicativo de Condiciones de la Emisión de Obligaciones Subordinadas Necesariamente convertibles 1/2009 de Banco Sabadell, S.A., se dice que 'Antes de adoptar la decisión de suscripción de las Obligaciones objeto del Folleto, los inversores deben ponderar, entre otros, los factores de riesgo que se señalan [..]', y que a continuación se pasan a enumerar con la explicación correspondiente de cada uno de ellos.

Era así claro que tales valores, que no deposito a plazo, iban a ser canjeables en un futuro por acciones del Banco de Sabadell y que los riesgos que implicaba la contratación de este producto, eran los inherentes al mismo, de estar sometido el futuro canje por acciones a la aleatoriedad propia de las fluctuaciones del mercado de referencia, esto es en ultimo instancia del valor de las acciones en las fechas en que se había pactado el canje, al vencimiento del plazo de cuatro años a que estaba sometida la emisión, el 21 de julio de 2013, si antes no se había producido la conversión voluntaria.

En definitiva de la citada ficha y resumen explicativo que la actora recibió y firmo, al igual que la orden de compra de valores (doc. 7 bis de la demanda, folio 48), con la presunción de conformidad con su contenido, que ello supone, aquí no desvirtuada, se desprende que con su lectura detallada resultaba que lo contratado era un producto financiero de inversión, que en la propia ficha y Resumen de Condiciones se calificaba de 'complejo' y de 'riesgo alto', pues a tenor de su contenido obligacional resultaba que como contraprestación a esa alta remuneración fija durante el periodo de su vigencia, existía un riesgo representado por la incertidumbre del valor de la conversión de las obligaciones en acciones de la entidad emisora, en relación al que tenían en la fecha de su suscripción.

En el acto del juicio declaró como testigo Dª. Consuelo , empleada de Banco de Sabadell, de la oficina de Bembibre, quien manifestó como la actora y su esposo tenían un dinero a plazo fijo, que no recuerda si había vencido o no, y fueron a gestionar el plazo y, como el tipo que se les ofrecía les parecía poco, se les ofreció el producto que en ese momento tenían en campaña, que se les explico y se les dio la información para que los llevaran a casa y la estudiaran y se les invito a que la compartieran con su hijo o algún familiar, para que estuvieran seguros de lo que querían hacer, y que después volvieron a los dos o tres días y contrataron; que se les explico que no era un producto al uso, que no era un plazo fijo; que se les explico todas las características y riesgos que conllevaba el producto y que las obligaciones serian convertidas en acciones por lo que al vencimiento podía haber perdidas o beneficios; que cuando se hizo la venta del producto no se sabia el precio de conversión, pero si en torno al tipo al que iban a estar, y se les dijo que llegado el vencimiento había que valorar si estaban por encima del precio del valor de la acción, que si era así podían venderse en el momento, con la ganancia que iba a conllevar eso, y que si estaban por debajo y se pretendían vender habría una perdida, y que sino lo mejor seria esperar a la recuperación para proceder a esa venta; que en la emisión de las obligaciones había la posibilidad de hacer la conversión en acciones de manera anual, que se les mandaba una carta a los clientes para comunicárselo; que la actora desde el primer momento tuvo claro lo que iba a contratar; que le dijo muchas veces que no era un plazo fijo, y que cuando venciese no se iba a devolver el dinero, el capital, que no iban a tener intereses sino pago de cupones, que una vez al año se podían convertir y pasar a acciones y vender y que al finalizar iban a convertirse en acciones; y que la actora le comento que tenia otros productos en La Caixa y a veces le llevaba cartas que recibía para que se las mirara.

En este caso consta acreditado, por comunicación remitida por la Caixa (folio 242), que la actora contrató con dicha entidad, los productos siguientes: EMI. PREFERENT. CAIXA TITULAR, Cancelado el 30/08/2010; EMI. PREFERENT, CAIXA TITULAR, Cancelado el 24/01/2011; CEDULA TITUL. CAIXA TITULAR, Cancelado el 20/08/2010; EMI. PREFERENT. CAIXA TITULAR, Cancelado el 31/12/2012; CEDULA TITUL. CAIXA TITULAR, Cancelado el 20/08/2010; EM. SUBORD. CAIXA TITULAR, Cancelado el 30/08/2010; EM. SUBORD. CAIXA TITULAR, Cancelado el 24/01/2011; PART. PREF. AJENAS TITULAR, Cancelado el 30/08/2010; FONDOS DE INVERSION TITULAR; y VALORES TITULAR. En el mismo Banco Sabadell, la actora, según manifestó la testigo Sra. Consuelo , aparte de depósitos a plazo fijo y el que es objeto de esta litis, tuvo contratados otros productos como depósitos regalos, multinversiones que son productos de vida ahorro que están referenciados al comportamiento de una acción, depósitos doble referenciados, que la mitad funciona como un plazo fijo y la otra mitad referenciada a acciones, y también acudió a la ampliación de capital de las acciones del Banco de Sabadell.

Consta, también, que al tiempo de la contratación de las obligaciones subordinadas, la actora suscribió el llamado test de conveniencia, con el resultado de conveniente (docs. nº 10 y 11 de la demanda, folios 57 y 58, y docs. nº 8 de la contestación, folios 227 a 229)

Así pues, con estos antecedentes es difícilmente creíble que la Sra. Virginia estuviera en la creencia de que había depositado el dinero en un plazo fijo pues en el momento de la contratación era una persona perfectamente capaz de diferenciar ambos productos y cuando, además, en la orden de suscripción no aparece el termino 'deposito' en ninguno de sus apartados y si, por el contrario, términos tan elocuentes como 'orden de suscripción de activos financieros' y 'Emisión NUM001 B. SABADELL OB. COV.', y en la ficha y en el Resumen Explicativo de Condiciones, también firmados por la actora, de manera destacada, 'Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2009 de Banco de Sabadell, S.A.'. Por otra parte, a la vista del historial inversor, no puede tampoco mantenerse que la actora en sus inversiones fuera esencialmente conservadora.

Finalmente es de señalar que desde su suscripción, la actora ha venido percibiendo el rendimiento convenido (docs. nº 4 y 5 de la contestación, folios 181 ss) y la correspondiente información fiscal (doc. nº 6 de la contestación, folios 201 ss.), y el precio de referencia de las acciones de Banco de Sabadell a efectos de conversión de las Obligaciones 1/2009 (doc. nº 7 de la contestación, folios 224-225).

No se aprecia, por tanto, haya existido incumplimiento por parte del banco de su deber de información.

Es por todo ello que la información verbal proporcionada antes de la venta del producto, la experiencia de la parte demandante en inversión en productos análogos, la documentación suministrada en la que se especifican las características esenciales del producto y la información periódica remitida al domicilio del cliente, impiden apreciar la existencia de un error determinante de la nulidad del contrato.

En consecuencia, no cabe hablar de un error esencial o relevante sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente dieron lugar a su celebración (artículo 1266), requisitos estos necesarios para que pueda prosperar la nulidad pretendida.

La STS de 212 de noviembre de 2012, en su fundamento de derecho cuarto, en relación al error, declara que solo es posible aceptar un error vicio cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, pero en todo caso ha de recaer, además de sobre la persona en determinados casos, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, además de tener que ser esencial en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa; añadiendo que si bien es cierto que se contrata en razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, presentes o esperadas, y que en su consideración el contrato se celebra, sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de ser meramente individuales en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Ello significa que las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas , presentes o futuras, pero en todo caso han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección del contrato, por lo que si los nuevos acontecimientos producidos en la ejecución del contrato no resultan contradictorios con la regla contractual, estaremos ante eventos posteriores a la generación de aquellas circunstancias, explicables además por el riesgo que afecta a todo lo humano y mas a los contratos en los que la nota de riesgo es consustancial a su celebración y constituye la razón esencial de celebrarlos.

Por ello, como así se razona en la precitada sentencia, difícilmente cabra admitir el error cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro mas o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de perdida correlativo a la esperanza de una ganancia.

Además y en lo que aquí interesa, igualmente en el apartado VI de este fundamento de derecho cuarto, se reitera en la misma la necesidad de que 'el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, dice la STS de 13 mayo 2009 que 'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266 del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'.

Por su parte la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error' , y añade 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente'.

No puede por ello confundirse o identificarse el error sin mas, con la falta de diligencia negocial exigible por la normativa del Mercado de Valores a las entidades financieras, sino que es necesario valorar en cada caso, además de las circunstancias que rodearon y precedieron a la contratación, según las pruebas aportadas al proceso, la conducta del ignorante o equivocado, esto es la circunstancias de todo tipo concurrentes en el mismo, entre ellas y como mas relevantes las propias y subjetivas de quien aduce que padeció el error, para contrastar si éste con el empleo de una diligencia media que era exigible, en las circunstancias concurrentes habría conocido lo que al contratar afirma ignorar.

Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina precedente y valorando en conjunto la prueba, documental, testifical e interrogatorio de parte, obrante en autos, esta Sala comparte la convicción de la Juzgadora de Instancia en orden a la no concurrencia tampoco de los requisitos para apreciar la existencia de error invencible.

Ello es así porque como ya anteriormente se ha razonado de la firma de la orden de suscripción de activos financieros, ficha del producto y del resumen explicativo de condiciones de la emisión de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles 1/2009, facilitado a la actora por la entidad demandada, resultaba que lo adquirido por la misma fueron obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones, y nunca en metálico, por un valor nominal de 57.000,00 euros, con vencimiento al 21 de julio de 2013, estando tanto en la ficha como en el resumen explicativo recogida la calificación del producto como 'complejo' y de 'riesgo alto', y explicitado el riego inherente a este tipo de producto, representado por un descenso de la cotización de las acciones, durante el plazo de vigencia del contrato y hasta la conversión, de forma que con una lectura detallada de los mismos y en su caso consulta a la nota de valoración de su emisión publicada en la pagina web de la CNMV, en la que se profundizaba sobre su contenido, la actora estaba en condiciones de conocer cual era su función económica, las obligaciones que derivaban de este producto y los riesgos que le eran inherentes y que, además, en el presente caso, también le fueron explicados verbalmente por la empleada de la entidad demandada que comercializo el producto. Es por todo ello que, en todo caso, pese a su complejidad, de lo que no existe duda alguna, es que a la actora se le suministro información por parte de la entidad demandada, de forma comprensible y adecuada, por lo que conoció, o debio conocer, que se trataba de un producto de riesgo, en cuanto si bien las remuneraciones a percibir del Banco emisor durante los cuatro años de vigencia, estaban inicialmente claramente determinados, esa determinación respecto a la final conversión de las obligaciones en acciones, quedaba sujeta a factores básicamente aleatorios, por la posibilidad de modificación sustancial a la baja de las cotizaciones futuras de las acciones, en el momento de la conversión.

Como dice la SAP de Asturias, Sección 6, de 23 de septiembre de 2013 , cuyo criterio compartimos, 'No se convirtió así la actora en inversora sin saberlo, sino que conociéndolo, o estando en disposición de conocer con una lectura detallada del tríptico, que podía ser completado con la consulta de la nota de valores registrada y publicada en la página web de la CNMV, [..], optó por serlo desde un principio, asumiendo la aleatoriedad que es inherentes a toda inversión financiera que, en este caso se incrementaba por la existencia de un plazo para su canje por acciones y la ausencia de negociación de los bonos u obligaciones en el mercado primario, recibiendo a cambio una remuneración superior a la de otros productos de renta fija mas conservadores, que presuponen la garantía de la inversión', y añade más adelante 'la operación financiera litigiosa, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, en el sentido de ser realizadas por la alta rentabilidad ofrecida durante el plazo de duración de la emisión y con la esperanza de obtener beneficios fundados en la variación al alza y/o mantenimiento del valor de cotización de las acciones de la entidad emisora en que habían de convertirse a su vencimiento los bonos suscritos de los que se predica la nulidad. En sentido análogo, se pronunció igualmente la sentencia del TS de 16 de diciembre de 2006 , -realmente 2005- con cita de otras cinco precedentes, enjuiciando supuestos en que se invocaba la existencia de error invalidante en la suscripción de un crédito para la compra de acciones del propio banco que lo concedía, negando que pueda ser apreciado el mismo por modificación sustancial de la cotización futura de la acción, con argumentos referidos a que ese cambio a la baja en la cotización de las acciones por la crisis del Banco, había sido muy posterior a la perfección de los contratos litigiosos'. (En este mismo sentido se pronuncia la STS de Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006).

En consecuencia, por lo expuesto, no apreciándose la existencia de error y dado de que de haber existido en este caso habría de ser calificado de subsanable o inexcusable, ello determina el rechazo en su integridad de la acción de nulidad ejercitada en la demanda y ahora reiterada en el recurso.

CUARTO.-En cuanto a la pretensión subsidiaria, de resolución por incumpliendo contractual. éste tanto en la demanda como en el recurso se hace coincidir con la falta de información previa sobre las verdaderas características y de riesgo de este producto, reproduciendo en la practica los mismos argumentos que fundamentaban la acción de nulidad basada en la existencia de vicios de consentimiento, por lo que, dando aquí por reproducido cuanto se lleva razonado, habría de concluirse igualmente que el citado incumplimiento, en el momento de la suscripción del producto, no se produjo y, en cualquier caso, nunca podría ser calificado de esencial, para dar lugar a la máxima sanción de la resolución e indemnización del total importe de la inversión inicial que se propugna en la demanda.

Finalmente, añadir que la actora suscribió las obligaciones subordinadas, y en relación a las mismas, lo que concertó con el Banco fue un contrato de deposito y administración de valores (doc. 6 de la demanda, folios 40 ss.), en el que durante la pendencia de la emisión, las obligaciónes del banco, según la condición general 2ª, era la de 'guardar y conservar los valores desarrollando las actividades que contribuyan a conservar los derechos inherentes a los valores custodiados y/o anotados. En este sentido, dentro de dichas actividades el Banco gestionara el cobro de intereses y dividendos de los valores y la amortización en sus vencimientos, siempre y cuando su liquidación haya sido anunciada con antelación suficiente por la entidad emisora/pagadora de los valores' , produciéndose dichos abonos o cargos, según la condición general 8ª, 'por medio de la/s cuenta/s de efectivo vinculada/s a la cuenta de valores que se especifica/n como tal en las condiciones particulares facultando en forma expresa al Banco para la realización de los apuntes a tal efecto necesarios', añadiendo, en la condición general 9ª, que 'Todos los movimientos efectuados en la cuenta de valores que supongan alteración en su saldo se remitirán a los titulares mediante detalle de la composición del nuevo saldo que presente la cuenta', y en la condición general 13ª que 'El Banco facilitara a la Administración Tributaria la información a la que este obligado, en la forma y plazos que dispongan las normas fiscales vigentes en cada momento, en relación a las operaciones derivadas del presente contrato', y estas obligación ni siquiera se invoca en la demanda ni ahora en el recurso, hubiera sido incumplida por el Banco demandado, y lo único que consta en autos es que la actora, pese a la posibilidad de conversión voluntaria dentro de los quince días naturales anteriores al primer día hábil anterior (este ultimo inclusive) al 21 de julio de 2010, 2011 y 2012, que se contemplaba tanto en el Resumen explicativo de condiciones de emisión, como en la Nota de valores inscrita en la CNMV, mantuvo la misma la fecha de vencimiento, en que la conversión de las obligaciones en acciones era necesaria, y ello a cambio de la percepción de los correspondientes intereses, por lo que esta acción indemnizatoria basada en el incumplimiento contractual durante la pendencia o tenencia en deposito del citado producto, debe ser igualmente rechazada, al no existir tampoco incumplimiento esencial en esa fase.

QUINTO.-Por todo lo queda expuesto se hace procedente la desestimación del recurso y la integra confirmación de la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Virginia , quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de D. Bienvenido , que integra con su hijo D. Luis Antonio contra la sentencia dictada, con fecha 23 de diciembre de 2014 , por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera instancia número Dos de Ponferrada, en autos de Juicio Ordinario núm. 425/14, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la perdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que el Secretario, certifico.