Sentencia Civil Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 680/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0116910

Recurso de Apelación 680/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 878/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Santiaga

PROCURADOR D./Dña. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario Nº 878/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A. representada por el procurador D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y defendida por el letrado D. FERNANDO MARTÍNEZ GUILLÉN, y como parte apelada Dª Santiaga , representada por el procurador D. MANUEL JOAQUÍN BERMEJO GONZÁLEZ y defendida por el letrado D. MANUEL CHAMORRO PAVÓN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/6/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/6/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: «La ESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada Dña. Santiaga contra Bankia declarando la nulidad relativa por error en el consentimiento de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes nº NUM000 firmada el 25 de mayo de 2009 por importe total de 49.000 euros, con la consiguiente obligación de las partes contractuales a restituirse las cosas objeto del contrato y sus frutos, lo que se materializa en la obligación de Bankia de devolver a la actora la suma invertida mas los intereses legales desde la fecha en la que se materializó la inversión -7 de julio de 2009-, incrementados en dos puntos desde sentencia; y la consiguiente obligación de la actora de devolver todas las remuneraciones percibidas por dichos productos -que hasta abril de 2012 ascendieron a 9.435,25 euros brutos- así como las acciones adjudicadas como consecuencia del canje obligatorio ordenado por el FROB que pasaran a titularidad de Bankia.

En cuanto a las costas procesales, procede su imposición a la demandada.».

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., al que se opuso la parte apelada Dª Santiaga , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 DE FEBRERO DE 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora como hija y heredera de la contratante, fallecida en 16-2-2013, insta la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes de Cajamadrid propiedad de su madre.

El origen son las participaciones preferentes serie I de 2004 canjeadas de forma poco clara en 25-5-2009.

A instancias del M.F., que presentó demanda el 1-9-2005, la titular fue incapacitada por sentencia firme de 12-1-2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 36 de los de esta Villa.

Dicha sentencia se basaba en la demencia mixta crónica, progresiva e irreversible, que afectaba las funciones intelectivas superiores, generando desorientación temporal y espacial, pérdida de memoria inmediata, de fijación y de evocación, con capacidad de atención y concentración disminuida, no lee ni escribe, su capacidad de abstracción estaba prácticamente abolida, lenguaje caracterizado por parafasias, acalculia y agnosia, y dependiente de terceros para las funciones más elementales.

La tutela fue encomendada a D. Coral , hermana de la fallecida, con escasísima cultura, tal y como reconocen los testigos empleados de Cajamadrid, y que a la vista de los documentos aportados por BANKIA, f.263vtº, 270, 277, y 278 escasamente sabe dibujar su nombre.

Era clienta habitual de Cajamadrid desde hacía muchos años, sin que conste que tuviese inversiones de riesgo; ni aun moderado, y por indicación de su banco de toda la vida suscribió las participaciones preferentes que nos ocupan.

En dichas preferentes plazo del vencimiento era perpetuo, con la posibilidad de que el emisor amortizase anticipadamente, a partir del quinto año y la remuneración predeterminada y no acumulativa del 7% nominal anual fijo, durante el período comprendido entre la fecha de desembolso hasta el 7 de julio de 2014, y desde esa fecha un variable al Euribor mas el 4,75%.

En esa misma fecha de 25-5-2009, suscribió un documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', se le entregó un resumen el folleto de la emisión, y firmó un documento de advertencia de riesgos, y el test de conveniencia.

BANKIA contestó a la demanda, alegando que cumplió las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole a la parte actora todos los documentos informativos requeridos por la normativa vigente, 1) resumen de riesgos, de 25 de mayo de 2009, en el que la consumidora confirma el riesgo de la operación; 2) resumen del folleto de emisión; 3) la orden de compra de participaciones de 26 de mayo de 2009, en el que se hace constar expresamente que el vencimiento es perpetuo; 4) el documento de 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', en la que se califica a la consumidora como cliente minorista y se le traslada toda la información relativa a servicios de inversión.

La Sentencia estimó la demanda y declaró la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes litigiosas, condenó a BANKIA a la restitución de los 49.000€ invertidos, más los intereses legales desde la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente se restituya el principal, descontando los beneficios obtenidos, más los intereses legales devengados desde su percepción. Ordenó devolver las participaciones preferentes adquiridas una vez que se haya restituido el importe de las cantidades a que asciende la condena, e impuso las costas a la demandada.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza BANKIA oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.

PRIMERA.- DE LA DESESTIMACION DE LA EXCEPCION DE CADUCIDAD DE LA ACCION

La sentencia recurrida desestima, la excepción de caducidad de la acción planteada por esta parte en el escrito de contestación a la demanda.

No podemos compartir dicha desestimación, por cuanto en la demanda que da origen al presente procedimiento, la parte actora solicita la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción referidas, sobre la base de la supuesta existencia de un vicio en el consentimiento prestado por error y motivado por la falta de información ofrecida acerca del producto litigioso. Ahora bien, en el presente caso no estaríamos ante una nulidad radical por inexistencia de consentimiento, sino ante una anulabilidad, puesto que sí existe un consentimiento prestado, que todo lo más estaría viciado por el error que, según afirma la parte actora, padeció (circunstancia que negamos).

En este punto, interesa traer a colación lo establecido en el artículo 1301 del Código Civil , en cuanto a que 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años'. Respecto de la naturaleza jurídica del plazo mentado, la mejor doctrina ha considerado que nos encontramos ante un plazo de caducidad. Así, D. XAVIER O'CALLAGHAN, Magistrado del Tribunal Supremo y Catedrático de Derecho Civil, ha señalado que 'la acción de anulación tiene un plazo de caducidad' (Compendio de Derecho Civil, Tomo 2, Obligaciones y Contratos, lección 1ª.

En idéntico sentido se pronuncia DIEZ-PICAZO (Fundamentos del Derecho Civil I, p. 465, y Gómez Corraliza, La Caducidad, Madrid, 1990).

A lo expuesto se puede añadir, respecto a la naturaleza del plazo y, en particular a su calificación como plazo de caducidad, que la misma trae causa, para empezar, de la propia literalidad del precepto al señalar que la acción «sólo durará» cuatro años, a lo que se deben sumar las evidentes razones de seguridad jurídica, que se vería perturbada por el mantenimiento indefinido de situaciones inciertas.

Esta tesis, por otra parte, no es sólo como acabamos de ver, la expresada por la mejor doctrina sino también la que resulta más acorde, desde un punto de vista dogmático, con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, es decir, como una facultad que tiene el protegido por la acción. Si bien es cierto que la doctrina del Tribunal Supremo se inclinaba en un primer momento por entender que en tales supuestos el plazo podía ser considerado de prescripción, lo cierto es que la corriente más reciente, considera que el plazo de cuatro arios ha de ser considerado como de caducidad.

En este sentido, así la STS de 5 de Octubre de 2007 califica el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 como de caducidad.

En casos similares al que nos ocupa, en los que se ha solicitado la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones, la Jurisprudencia ha venido entendiendo que la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes coincide plenamente con la fecha de suscripción, ya que en caso contario nunca podría caducar la acción de nulidad de los mismos. Se ha pronunciado en este sentido la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20, en Sentencia de 5 de noviembre de 2012 (AC/2012/2235 ) En el mismo sentido, encontramos jurisprudencia más reciente: SAP Madrid (Sección 25ª), de 24 de mayo de 2013 y SAP Madrid (Sección 11ª), de 1 de marzo de 2013 .

Al margen de la doctrina emanada de la Audiencia Provincial de Madrid, especialmente expresiva resulta la SAP Badajoz de 26 de julio de 2011 .

Pues bien, atendiendo a lo expuesto, debemos concluir poniendo de manifiesto que la acción de nulidad de las órdenes de suscripción litigiosas, ha caducado y ello por cuanto ha transcurrido el plazo legal de cuatro años desde la suscripción de estas órdenes hasta la interposición de la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDA.- BREVE ADELANTO DE LOS MOTIVOS QUE JUSTIFICAN LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO Y LA CONSIGUIENTE REVOCACIÓN DE LA SENTENCIA

TERCERA.- DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL EXISTENTE ENTRE LA PARTE ACTORA Y BANKIA: AUSENCIA DE LABORES DE ASESORAMIENTO FINANCIERO A LA PARTE ACTORA.

Es preciso establecer qué función desempeñó BANKIA en la adquisición de los Títulos por la Parte Actora para poder concluir que no se ha prestado asesoramiento financiero.

Pues bien, en el caso de autos, los únicos servicios prestados a la Parte Actora han sido los siguientes:

Administración y depósito de valores,

Recepción y transmisión de órdenes de compra, y

Ejecución de tales órdenes.

Por tanto, no estamos ante un supuesto de contrato de gestión financiera asesorada ya que la adquisición de los Títulos por la Parte Actora se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución, lo que conlleva una importante e innegable diferencia en cuanto a las obligaciones exigibles para un supuesto de asesoramiento financiero.

Así lo ha declarado la reciente Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 44 de Barcelona de fecha 22 de julio de 2013 Así, las únicas actividades efectuadas por BANKIA fueron:

1 El contrato de depósito y administración de valores:

Esta modalidad contractual comporta la mera obligación -por parte de la entidad bancaria- de custodiar los Títulos, conservarlos e informar sobre cuestiones relevantes que afectan a los mismos (p.ej. ampliaciones de capital), para preservar los derechos de su titular. Por tanto, la obligación de BANKIA se limita a la información, no abarcando el asesoramiento.

2 La recepción, transmisión y ejecución de las órdenes de compra de valores:

Dichas órdenes, en cuanto implican la contratación de los Títulos, generan las siguientes obligaciones para BANKIA:

Por un lado, desde noviembre de 2007, la obligación de evaluar la conveniencia del producto financiero mediante la suscripción del oportuno test de conveniencia, que no el de idoneidad.

Por otro lado, las obligaciones de información específicas sobre el producto financiero.

Finalmente, la obligación de recepcionar y transmitir diligentemente las órdenes recibidas del cliente y ejecutarlas en el mercado.

Cierto es que mi representada comercializó los Títulos de la Parte Actora, pero ello no es significativo de una obligación de asesoramiento, pues es evidente que no es lo mismo la comercialización que la indicación o el asesoramiento para efectuar una determinada operación inversora.

Además, no cabe prescindir del contenido del contrato, que es fuerza de ley entre los contratantes y determinante de las cargas obligacionales, y es que, el contrato concertado es de administración y depósito de valores con una orden de compra de los referidos Títulos, y bajo su amparo la Parte Actora decidió comprar los meritados Títulos.

A efectos ilustrativos, señalaremos a continuación las diferencias existentes entre la prestación del servicio de asesoramiento y la mera comercialización.

La Ley del Mercado de Valores (LMV) define el asesoramiento financiero como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, y a cambio de una contraprestación económica.

Estas diferencias atañen tanto a la información a solicitar al cliente como a las consecuencias de su no obtención.

En efecto, si para la prestación de cualquier servicio de intermediación financiera se requiere información sobre los conocimientos y experiencia del cliente, para el asesoramiento se exige, además, información sobre su situación financiera y objetivo de la inversión.

Por otro lado, para el caso de no obtener la información requerida, en el supuesto de asesoramiento, ello determina la imposibilidad de prestar el servicio, mientras que en los demás servicios, da lugar a la realización de una advertencia por la empresa de inversión.

Adicionalmente, para diferenciar los servicios de comercialización y asesoramiento financiero se han identificado dos criterios: cuál es el objetivo de cada uno de estos servicios y cuál fue su forma de prestación.

Así, el objetivo de la comercialización consiste en la venta del producto, que puede ir acompañada del suministro de información sobre el mismo, de carácter objetiva y no expresamente adaptada a la situación financiera y a los objetivos de inversión del cliente.

Sin embargo, el objetivo del asesoramiento financiero es la recomendación del producto más apropiado para el cliente, lo que implica un vínculo más estrecho con el cliente, una elaboración ad hoc de la información a suministrar y unos mayores costes.

En cuanto a la forma de prestación, la comercialización requiere un conocimiento de los productos, mientras que el asesoramiento exige, además, un conocimiento profundo de los clientes.

El asesoramiento no es una obligación de carácter previo inherente a la comercialización, sino un servicio de inversión adicional que implica una serie de costes y beneficios, tanto para la empresa de inversión como para el cliente.

Por lo tanto, la solicitud y prestación del asesoramiento no deben imponerse ni presumirse, sino que debe nacer del acuerdo voluntario entre ambas partes, conforme a las normas de una economía de libre mercado.

A pesar de que, como hemos indicado anteriormente, la comercialización de productos financieros no aparece definida ni en las Directivas comunitarias MIFID ni en la legislación española de transposición, el Nivel I artículo 4.1.4 de dicha Directiva y el artículo 63.1 (g) de la LMV señalan expresamente que no se considerará asesoramiento financiero las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, indicando que dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

En definitiva, no puede resultar idéntica la responsabilidad de una entidad financiera frente a un cliente cuando asesora que cuando comercializa un producto financiero a través de la prestación de servicios de recepción y transmisión de órdenes de compra.

Es por ello que, en consecuencia, resulta esencial justificar los elementos integrantes de la conducta de la entidad de crédito para determinar en qué medida, habiendo acreditado ésta el cumplimiento de sus obligaciones legales y formales de conducta (Le entrega de información previa y posterior, suscripción de la orden de valores y de los contratos pertinentes) la prestación adicional del servicio de 'valor añadido' consistente en analizar de manera amplia y detallada las circunstancias personales y económicas del cliente, llevan a considerar que el cliente ha invertido como consecuencia de un mal asesoramiento.

Pues bien, en el presente caso mi representada no ha asumido en ningún momento una posición de asesor financiero frente a la Parte Actora, ni ha sido remunerada por ello ni ha concertado un acuerdo contractual con la misma para lograr tal fin: mi representada no analizó ni solicitó información a la Parte Actora más allá de la estrictamente requerida por la normativa vigente.

De este modo, por más que se diga que el Banco tomó la iniciativa y ofertó este producto, no estamos sino ante una mera información sobre un producto, respecto del cual son los demandantes quienes adoptan la decisión de invertir.

Lo anterior corrobora lo ya expuesto a lo largo del presente litis: BANKIA no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en la contratación de este tipo de productos por cuanto dicho asesoramiento requiere un coste adicional y la acreditación de personal específicamente cualificado para ello. BANKIA se limitó a comercializar los Títulos cumpliendo escrupulosamente con los requisitos previstos en la normativa vigente, quedando obligado a su debida custodia y conservación.

Por lo tanto, y conforme a lo acreditado en los distintos momentos procesales, BANKIA no asumió la decisión de compra ni recomendó tales actos negociables, pues ello sería un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones contractuales asumidas (lo cual no ha sucedido), es decir una actuación dolosa o de grave negligencia en la administración de títulos, y no un simple incumplimiento circunstancial, si es que éste existiera.

CUARTA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA SOBRE EL VICIO DE CONSENTIMIENTO ALEGADO POR LA PARTE ACTORA. EN LA COMPRA DE TÍTULOS

a) Del error en el caso de autos

La Sentencia recurrida concluye la existencia de un vicio del consentimiento causado por una supuesta falta de información. Sin embargo, como se ha puesto de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, a la Parte Actora se le informó en todo momento de las características y riesgos del producto y en ningún momento se le hizo creer que estaba suscribiendo un depósito.

Por otro lado, como se ha puesto de manifiesto con la prueba practicada, los demandantes comprendieron y estaban en perfectas condiciones de entender las características de los Títulos que decidieron suscribir con un único propósito: obtener la máxima rentabilidad de su dinero.

Por lo tanto, no cabe duda de que las circunstancias en la contratación de los Títulos por los demandantes muestran que conocían perfectamente el producto y 'deseaban' adquirirlo y no, como se pretende tergiversar de adverso, lo suscribieron 'inducidos' por mi mandante.

b) Inexcusabilidad del error en el caso de autos

Entre los supuestos concretos que han sido calificados por nuestra jurisprudencia como comportamientos inexcusables que, por haberse verificado prescindiendo de la más elemental diligencia, en modo alguno pueden comportar la nulidad del consentimiento por error, se pueden apuntar los siguientes:

La firma de un contrato sin haber leído su clausulado

En efecto, la firma de un contrato a ciegas, prescindiendo de su lectura seguramente generará error en el consentimiento, si bien, y puesto que dicho error sólo es imputable a la propia imprudencia y falta de diligencia de la parte que padece el error, puesto que habría bastado con una simple lectura para vencer dicho error, en modo alguno tal error tendrá trascendencia anulatoria.

Así lo tiene declarado la jurisprudencia, de la que es claro exponente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de abril de 2009 [JUR 2009 265462]:

Asimismo, la reciente Sentencia de 23 de julio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia n°13 de Barcelona ,

Y es que basta una simple lectura en diagonal de la documentación facilitada por mi mandante para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada.

A la vista de lo expuesto y a juicio de esta representación, entendemos que los argumentos vertidos por el Iltre. Juzgado de Instancia, y dicho sea en estrictos términos de defensa, no pueden ser admitidos, por cuanto habría quedado debidamente acreditada la diligencia de mi mandante antes, durante y después del proceso de comercialización de los Títulos.

QUINTA.-ERROR EN RELACIÓN CON LA CARGA DE LA PRUEBA: DEBER DE PROBAR LA EXISTENCIA DE VICIO O ERROR EN EL CONSENTIMIENTO PRESTADO EN LA ADQUISICIÓN DE TÍTULOS POR QUIEN LO ALEGA

Respecto a esta cuestión, no cabe duda que, de conformidad con lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial ( SAP Valencia, Sección 9', de 18.12.2012 , que dispone que si bien la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (...), la carga de la prueba del error del consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en el proceso'.

A juicio de esta representación, se entiende que el Juzgado de Instancia difícilmente ha podido formarse un criterio sobre si el error (de carácter intelectual, no lo olvidemos) en consentimiento se produjo o sobre qué consistió el error o vicio del consentimiento alegado por los demandantes.

Por tanto, de conformidad con los principios de conservación de los contratos así como de que el vicio o error en el consentimiento debe apreciarse y analizarse de forma RESTRICTIVA (según constante doctrina Jurisprudencial) y siempre que conste absolutamente acreditado, lo que no ocurre en el presente supuesto.

Por economía procesal, nos remitimos al escrito de contestación a la demanda en donde se expuso con suficiente extensión que en el supuesto enjuiciado no CONCURREN los requisitos para que pueda ser apreciado dicho error y que son: a) excusabilidad, b) esencialidad sobre los aspectos en que recae y c) riesgos relevantes del producto.

Por otro lado, es el demandante quien tiene la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento (error, en este caso concreto).

Hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de motivación añadida alguna.

Será la conclusión contraria, la negación de validez y efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca (cfr. STS de 12 de febrero de 2013 , Pte: Salas Carceller).

SEXTA.- SOBRE EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE BANKIA DE SU OBLIGACIÓN DE INFORMAR. ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN EXIGIBLE EN EL MOMENTO DE LA CONTRATACIÓN

En relación con la obligación de la entidad bancaria de informar a los clientes en el momento de la compra de los Títulos, exponer los siguientes argumentos.

a) Sobre la obligación de informar

Las entidades de crédito deben desarrollar su actividad con una diligencia especial. Dicha especialidad viene determinada por un conjunto de normas que determinan obligaciones de conducta en la comercialización de los productos y servicios financieros que ofrecen a los clientes o que éstos solicitan a las entidades financieras.

De entre dichas obligaciones de conducta y, en consideración al objeto del presente procedimiento, es oportuno destacar la interacción de dos ámbitos de obligaciones muy destacables:

Por un lado, la obligación de evaluar la conveniencia del producto financiero (según la normativa en vigor): ello se efectúa a la luz de la información que mi representada dispone de la Parte Actora, información que le ha sido entregada por la Parte Actora y que ésta le ha podido dar a conocer o no durante su relación comercial; dicha información se refiere a información personal, sobre la actividad profesional del cliente, sobre sus objetivos y necesidades de inversión/ahorro. Por otro lado, las obligaciones de información específicas sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero en cuestión: se trata de una información que no es discrecional del emisor del producto financiero, sino que su forma, contenido, alcance y advertencias sobre las características más relevantes para el inversor, están perfectamente tasadas por la normativa de ofertas públicas de este tipo de instrumentos representativos de deuda del emisor.

Con el fin de dar cumplimiento a la obligación de información, en el momento de la contratación se hizo entrega al demandante de los siguientes documentos:

Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes, donde se detalla su naturaleza y características

'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', documento de 12 páginas, que recoge en el punto dos su clasificación como cliente minorista.

Información pre-contractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09', documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literales el siguiente:

'D. / Dña., con DNI/ NIF, o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'

'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A.' (DOC.5), documento de siete páginas con profusa información tanto del producto adquirido como del emisor, advertencias tales como (mantenemos las negritas y subrayados del documento original):

'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación' (pág. 1):

'Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo';

'La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos';

'El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

'Riesgo de Mercado' (pág. 2): 'Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas'.

'Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado' (pág. 2): 'Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones preferentes Serie II en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'.

En el referido resumen, se señalan ocho factores de riesgo de los valores todos ellos conformando apartados diferenciados y con el tipo de riesgo en negrita y línea aparte:

1) Riesgo de no percepción de las remuneraciones

2) Riesgo de absorción de pérdidas

3) Riesgo de perpetuidad

4) Riesgo de orden de prelación

5) Riesgo de Mercado

6) Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado

7) Riesgo de la liquidación de la emisión

8) Riesgo de variación de la calidad crediticia

5. Test de conveniencia para el producto P.PREFCAJA MADRID 2009, suscrito por el cliente (DOC.7)

Atendiendo a los documentos aportados y a los hechos expuestos en la contestación a la demanda, es indiscutible que BANKIA cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación en concreto, con la normativa MIFID traspuesta al ordenamiento jurídico español, entre otras disposiciones, por la modificación operada en la Ley del Mercado de Valores, en especial a través del artículo 79 bis.

Dicho precepto de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción vigente en el período en que el actor realizó la contratación

En este punto interesa a esta parte concretar cómo ha interpretado nuestra Jurisprudencia el cumplimiento de los requisitos de información contenidos en el precepto antedicho.

Y al respecto se ha pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª en su Sentencia de 31 de julio de 2012 ( Sentencia número 379/2012 - AC 2012 1537

En este sentido hay Jurisprudencia reciente que ha declarado que, en ningún caso, el riesgo de las inversiones debe recaer sobre la institución bancaria ,puesto que ésta informó correctamente del producto y, por ende, que circunstancias exógenas como la crisis económico-financiera mundial no puede ser causa de nulidad de los contratos.

Presentar el propósito de la Parte Actora como el de obtener seguridad y rentabilidad es también claramente contradictorio.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 79 de 2 junio 2008 (JUR 2008 3099551 En definitiva y para el caso de autos, la Parte Actora buscaba un producto financiero con el que obtener una mayor rentabilidad, conociendo o debiendo conocer con ello el mayor riesgo potencial de tales instrumentos.

Así se deduce de la firma del resumen de riesgos aportado en autos, donde se detallan las características del producto, aludiendo al riesgo elevado del producto, a la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido, la no existencia de una negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero, a que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo, entre otras.

Sin perjuicio de lo expuesto, esta representación considera oportuno reiterar en este apartado que las obligaciones de mi mandante para con la Parte Actora en el marco de este contrato se ceñían exclusivamente a recepcionar y transmitir correcta y diligentemente las órdenes de compra o venta, en su caso, cursadas por el cliente, y así fue como actuó mi mandante.

SEPTIMA.- INEXISTENCIA DE UN SUPUESTO DE NULIDAD RADICAL COMO ERRONÉAMENTE SE CALIFICA EN LA DEMANDA.-

Alegándose de contrario vicio del consentimiento por error y subsidiariamente por dolo, se acoja cualquiera de estas dos circunstancias, lo que no se deja claro en la Sentencia, es evidente que estamos ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 3 de abril de 2013 :

OCTAVA.- INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL:

Como se ha puesto de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, de modo alguno cabe hablar de incumplimiento contractual que dé lugar a la resolución del contrato. Esta parte ha probado el cumplimiento de todas las obligaciones exigibles en el momento de la comercialización del producto, tanto con la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda, que incluye una serie de documentos que recogen las características y riesgos del producto, como con la prueba practicada en el acto de juicio.

De entre los documentos aportados, merece especial mención el 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09' donde se recoge literalmente que 'se ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo' .Por lo tanto, si mi mandante le facilitó a la parte actora la información oportuna y, por ello, pudo emitir su consentimiento de forma informada, no cabe que ahora le exija responsabilidad por un incumplimiento contractual. La parte actora era conocedora de que si la situación económica de Caja Madrid, hoy Bankia, no le permitía distribuir beneficios no podría obtener los rendimientos derivados del producto.

Por ello, en modo alguno cabe hablar de incumplimiento contractual que dé lugar a la resolución del contrato, ni tampoco de indemnización por daños y perjuicio ex artículos 1101 y siguientes del Código Civil . Como hemos señalado, en este caso no ha existido asesoramiento financiero, limitándose BANKIA a cursar las órdenes de suscripción en el marco de un contrato de administración o depósito de valores. Por lo tanto, la entidad bancaria ha actuado como mera intermediaria, no debiendo responder, en sentido amplio, de la buena marcha económica de la inversión efectuada por la contraparte. Adicionalmente, esta parte ha acreditado sobradamente un meticuloso cumplimiento de los requerimientos legales exigidos para la comercialización del producto contratado, constando prueba documental suscrita por el cliente de todos los documentos comprensivos de la información suministrada.

En estricto cumplimiento de la normativa vigente -concretamente del artículo 22 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la LMV, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos- BANKIA registró en la CNMV, el día 17 de junio de 2009, un suplemento a la nota de valores de la emisión, informando al mercado de que la agencia de calificación crediticia Moody's Investors Service había rebajando el rating de los valores.

Adicionalmente, se procedió a modificar el folleto informativo y se concedió a los suscriptores un periodo de revocación de dos días hábiles (del 18 al 19 de junio de 2009, ambos inclusive).

En vista de todo lo expuesto, resulta evidente que BANKIA actuó, en todo momento, cumpliendo de manera rigurosa con las obligaciones que para ella se derivaban de la legislación vigente y de acuerdo con las pautas establecidas en el folleto informativo . A ello debemos añadir que, tal y como ha quedado acreditado, BANKIA actuaba como mera intermediaria en el negocio jurídico litigioso, no prestando servicio de asesoramiento de ningún tipo, por lo que no cabe atribuir incumplimiento contractual alguno en tal sentido. En definitiva, ni ha habido incumplimiento contractual alguno por parte de BANKIA, ni puede afirmarse, en modo alguno, que concurriese vicio del consentimiento derivado de la actuación mi mandante.

NOVENA.- IMPOSICIÓN A LA PARTE DEMANDANTE DE LAS COSTAS TANTO DE PRIMERA COMO DÉ LA PRESENTE INSTANCIA.

La revocación de todos los pronunciamientos de la Sentencia que han sido objeto de impugnación por esta parte, con la consiguiente íntegra desestimación de la demanda planteada de contrario, deberá conllevar la imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

TERCERO.-En los rollos de esta misma Sala y ponente Nº 340/14, 440/14, 486/14 y 488/14, nos hemos pronunciado sobre recursos idénticos al presente, tanto que solo hace falta cambiar los nombres de los apelados, por lo que nos remitiremos a lo que dijimos en aquellas ocasiones, ampliando nuestro pronunciamiento sobre la caducidad de la acción con la S.T.S. 12-1-2015 , que dice: 'el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

CUARTO.-Hecha la precisión, nos ocuparemos del resto. En esos asuntos los perfiles de los apelados eran muy diferentes. Así, en el primero de los citados era un ama de casa cuyos estudios eran de graduado escolar, en el segundo unos jubilados que antes de la jubilación tenían una prestación por desempleo de 875€, el tercero era una viuda jubilada que había sido dependienta en una tienda de artículos para niños, el tercero era una enfermera y el cuarto un matrimonio de profesores, pero el caso de autos es radicalmente distinto.

Es sangrante e hiriente leer que se informó debidamente explicándole las ventajas e inconvenientes, los riesgos, y sus consecuencias a la interesada en la compra de participaciones preferentes de 2004. En esa época, es presumible que ya estuviese disminuida psíquicamente; recuérdese que la demanda de incapacidad era de 2005 y que los padecimientos de la enferma eran de demencia progresiva e irreversible.

Si nos centramos en el canje de 2009, es un insulto a la inteligencia pensar que una persona; la tutora, que escasamente sabia dibujar su nombre; su firma parece la de un niño que está aprendiendo a leer y escribir, pudiera comprender el test MIFID, test que, como en muchas otras ocasiones, era más formal que real y en este caso puramente formal; absolutamente formal

Hemos podido conocer el argumentario suministrado por BANKIA a sus comerciales, y confirma las sospechas que había en la opinión pública. Proceso masivo de engaño a los clientes fuera cual fuera su condición, cultura, estado, y volumen de sus ahorros, atraídos por el señuelo envenenado de la rentabilidad y en momentos en que la estabilidad financiera de Cajamadrid empezaba a ser cuestionable. Se instrumentó un proceso de cosificación del cliente que dejaba de ser sujeto para ser objeto sobre el que volcar las necesidades financieras de Cajamadrid.

El proceso de cosificación del cliente llegó a niveles alarmantes. A continuación del argumentario figuran los objetivos de marketing que, por ejemplo, para las oficinas grandes se fijaba en 50.000€ diarios de producción desglosándose incluso por rangos de edad y titularidad de otros productos.

Si Cajamadrid, antes y después de la reforma de 2007 de la L.M.V., debía cuidar de los intereses del cliente como si fuesen propios, comportándose como un leal y honorable banquero, caracterizado por el santo temor al déficit y el respeto absoluto por el dinero ajeno, no lo hizo en este caso, ni en otros muchos de preferentistas.

En conclusión, el cliente firmó lo que su banco de toda la vida le puso por delante. Como consumidor y cliente merecía total y absoluto respeto, y no lo tuvo.

La cuestión llega a niveles de lo intolerable. El deber legal impuesto a las entidades financieras de suministrar a sus clientes una información comprensible y adecuada sobre el producto, sus complejidades y consecuencias negativas no se cumplió.

Para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la directiva MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

La C.N.M.V. insistía en su informe de 11-2-2013 sobre los problemas de conflicto de intereses en el case de operaciones de preferentes vendidas de forma opaca en el mercado interno de Cajamadrid, y la fijación de objetivos, con todas sus consecuencias para el desarrollo profesional de los empleados de BANKIA, y para sus retribuciones anuales, supone un conflicto de intereses digno de ser tenido en cuenta.

En ese conflicto primó el interés de la entidad y de sus empleados sobre el del cliente con el perfil que hemos visto.

QUINTO.-El impresionante despliegue de medios del recurso, podría ser útil y necesario en caso de que el apelado fuese un inversor profesional, o contraparte elegible, o un avezado hombre de negocios, pero es inútil, sangrante, e hiriente usar esa sobreabundancia de medios para intentar convencernos de que la tutora de la titular, que escasamente sabe dibujar su firma, era conocedora del producto que suscribía y estaba informada de manera fiel, exhaustiva y minuciosa de sus graves inconvenientes. Todo ello nos lleva a considerar el recurso como temerario a los efectos de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación articulado por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 63 de los de esta Villa, en sus autos Nº 878/13, de fecha dieciséis de junio de dos mil catorce.

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

DECLARAMOS TEMERARIOel recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 00493569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0680-14»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.