Sentencia Civil Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 413/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0078537

Recurso de Apelación 413/2014

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , 914933929 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 483/2013

APELANTE: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADOS: D. Elias Y D.ª Ana

PROCURADOR: D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 65/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a once de febrero de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 483/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante, la mercantil BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro; y, de otra, como demandantes-apelados, D. Elias y D.ª Ana , representados por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Alcorcón, en fecha veinticinco de marzo de dos mil catorce, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda de Juicio Ordinario formulada por Don Elias y Doña Ana representados por el Procurador Don Leopoldo Morales Arroyo contra la entidad Bankia S.A. representada por el Procurador Don José Manuel Fernández Castro, sobre nulidad contractual y devolución de nominal entregado por la suscripción de participaciones preferentes

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de Participaciones Preferentes de Bankia S.A. con número de orden/oper. NUM000 con fecha de recepción de 26 de mayo de 2009 por importe de 40.000 euros, condenando a la parte demandada a devolver a la actora la suma de 40.000 euros (de la que habrá de deducirse el importe de los intereses que la actora ha cobrado durante la vigencia del contrato), con los intereses legales desde la fecha valor en que fueron adeudados en la cuenta de los demandantes, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia y con nulidad de la conversión obligatoria y devolución por los actores del paquete de acciones canjeado, y las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandad, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veintiocho de enero de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de D. Elias y DÑA. Ana interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Bankia, S.A. interesando se dicte sentencia por la que:

'1) Se declare la nulidad o anulabilidad, por vicio en el consentimiento de mis representados, del siguiente contrato de participaciones preferentes suscrito entre las partes:
Para ver la imagenpulse aquí.

Así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción.

Se condene a BANKIA, S.A., a restituir a mis representados D. Elias y DÑA. Ana la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000 €) a la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de 'intereses' por la demandada.

Se declare la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia SA en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, viniendo obligados los actores a la devolución del paquete de acciones canjeado, como consecuencia de dicha conversión obligatoria.

Se condene a la demandada BANKIA, SA., a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir.

Se imponga expresa condena en costas a la demandada.

Subsidiariamente, y para el caso de que no sea admitida la nulidad o anulabilidad solicitada en el punto 1 de este suplico, SUPLICAMOS se dicte sentencia por la que se declare resuelto por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información el contrato de participaciones preferentes con nº de orden NUM000 suscrito con fecha 26 de mayo de 2009, así como cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción e igualmente se condene a BANKIA, S.A. a abonar a mis mandantes, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad invertida más los intereses legales correspondientes minorando las rentas percibidas por el producto financiero'.

SEGUNDO .- La sentencia estima la demanda en los términos referidos y frente a ella se alza la demandada Bankia, S.A., interesando se revoque y se le absuelva de la demanda, alegando:

a.- Existencia de caducidad .

Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora por parte de Bankia las únicas actividades realizadas por Bankia fueron:

1º) el contrato de depósito y administración de valores.

2º) La recepción, transmisión y ejecución de las órdenes de compra de valores.

b.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

c.- Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio do error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

d.- Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Con el fin de dar cumplimiento a la obligación de información, en el momento de la contratación se hizo entrega al demandante de los siguientes documentos:

1.- Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes, donde se detalla su naturaleza y características (DOC. 3)

2.- 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', documento de 12 páginas, que recoge en el punto dos su clasificación como cliente minorista. (DOC. 4 y 4 bis)

3.- Información pre-contractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PflFCAJA MADRID 09', documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literal es el siguiente (DOC. 5 y 5 bis):

'D. /Dña, con DNI/NIF, o en su caso, el representante e legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado u la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.

4.- 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred, S.A.' (DOC. 6 y 6 bis), documento de siete páginas.

5.- Test de conveniencia (doc. 3 de la demanda)

e.- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

f.- Inexistencia de incumplimiento contractual. Bankia cumplió sus obligaciones derivadas de la normativa vigente.

g.- Imposición a la actora de las costas de ambas instancias.

TERCERO .- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

CUARTO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

QUINTO .- Inexistencia de caducidad.

La órden de suscripción de las preferentes es de 26-5-2009.

En ejecución del citado contrato, los actores percibieron en concepto de intereses y en fechas determinadas las cantidades siguientes, cuyos extractos bancarios se adjuntaron como documento nº 5:
Para ver la imagenpulse aquí.

Expuesto lo anterior procede analizar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada al amparo del art. 1300 y 1301 del CC .

Ciertamente, resulta aplicable a la acciones ejercitadas el plazo de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC pues no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta sino de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Como se desprende del tenor del artículo 1301 CC , en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo del plazo de caducidad no se inicia en el momento de perfección sino en el de consumación del contrato. Consumación que en las relaciones sinalagmáticas coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes [ STS de 11 de junio de 2003 (RJ 2003 , 5347), que cita las de 5 de mayo de 1983 ( RJ 1983, 2669), 11 de julio de 1984 ( RJ 1984, 3939) y 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201)]. Por tanto, siendo las preferentes un contrato de tracto sucesivo y prestaciones periódicas (no de cumplimiento instantáneo), la consumación no se puede entender producida en ningún caso hasta el vencimiento de la operación que tiene carácter perpertuo.

En cualquier caso parece evidente que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad no podría empezar a computarse hasta el momento en que la actora pudo tener pleno conocimiento del completo contenido del contrato y constatar, por tanto, el afirmado error en el consentimiento prestado, o que tiene lugar con las liquidaciones referidas. Siendo la primera de fecha 7-10-2009 y la última de 10-4-2012,es esta la última fecha a partir de la cual se iniciaría el cómputo del plazo de 4 años. Interpuesta la demanda el 15-7-2013 la acción está viva. No ha transcurrido el plazo aquel.

En atención a lo expuesto la acción ejercitada al amparo del art. 1301 del C.Civil estaba viva.

SEXTO .- Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son:

1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos a los menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

SÉPTIMO .- El perfil de los actores.

El actor, D. Elias , cocinero, 63 años. Carece de estudios. El dinero invertido provenía de sus ahorros. Carece de estudios financieros.

Manifiesta que el banco les llamo para ofrecerle el producto.

La actora D.ª Ana , 66 años. Ama de casa. Trabajadora rural, en el campo. No ha pisado una escuela. Carece de estudios. Declara que el banco les llamo para ofrecerles el producto.

La empleada de Bankia, D.ª Valle , directora de banca personal, que estaba de baja en 2009 por maternidad, refiere que los actores eran clientes el banco. Reconoce que los actores son minoristas, los cuales tienen /tenían ahorros a plazo fijo.

OCTAVO .-Labores de asesoramiento por parte de Bankia.

Los actores eran clientes de Bankia como así lo reconoce aquella empleada

La adquisición del producto financiero se produjo porque los actores eran clientes de Bankia con bastante anterioridad (hecho corroborado aquella empleada).

Por tanto Bankia asesoraba a los actores.

Esta obligación de asesoramiento impone a la entidad bancaria -como se deduce de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 -, por un lado, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco -empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-; y por otro lado, por virtud de lo establecido por el vigente artículo 79 bis de la mencionada Ley del Mercado de Valores la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-, que solo se realizó al actor, pero no a la actora.

La necesidad de realizar dicho test de idoneidad -cuya finalidad, como se ha apuntado con anterioridad y se infiere de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , es, en definitiva, la obtención de información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan- resultaba procedente, de modo adicional al oportuno test de conveniencia, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que -como se ha dejado precedentemente razonado- correspondía a la entidad demandada.

NOVENO .- Inexistencia de error en la valoración de la prueba por el juez a quo.

Lo que el apelante denomina error en la valoración de la prueba no es tal, sino distinta opinión de la sustentada por el Juez a quo, y que lógicamente es favorable a sus intereses.

No obstante el apelante no indica cual es el error sufrido por el Juez a quo. Ni que documento literosuficiente, no contradicho por otras pruebas, evidencia el mismo.

DÉCIMO .- De lo expuesto se deduce que:

a.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de los actores, que no han sido convenientemente informados.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado, vid test de conveniencia (folio 24), reza test de conveniencia Renta fija participaciones preferentes-, sino que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable.

La renta fija supone, groso modo, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

b.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los demandantes, dada la complejidad del producto y los nulos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar la misma clasificación del actor, efectuada por la demandada, de cliente minorista.

UNDÉCIMO .- Hay que traer a colación la reciente sentencia del TS 387/2014 de 8 de julio , cuyo fundamento de derecho segundo dice:

'SEGUNDO.- Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )'.

La documentación entregada a los actores y referida por la apelante (vid supra) se ha de considerar como un simple trámite mecánico y burocrático.

La demandada tiene que probar en sede del art. 217 de la LEC que explicó adecuadamente el mecanismo de la cláusula de cancelación anticipada, sin que lo haya logrado. La única testigo que compareció en el juicio a instancia de Bankia fue su empleada aquella, la cual no vendió las preferentes a los actores pues estaba de baja.

Expuesto lo anterior es evidente la total falta de información por parte de Bankia, a los actores cuando firmaron las ordenes de suscripción de participaciones preferentes.

DUODÉCIMO .- Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de los actores en la medida en que no fueron informados adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas del contrato, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC )

Viciado ( art. 1300 CC ) por error el consentimiento prestado por los actores para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil .

Por lo expuesto procede desestimar el recurso sin que proceda examinar el segundo de los motivos alegados.

DECIMOTERCERO .- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en primera instancia de la mercantil BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Alcorcón, con fecha 25 de marzo de 2014 en su procedimiento de juicio ordinario número 483/2013, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil quince.