Sentencia Civil Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 456/2014 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 456/2014

MODIF. MDDS. NUM. 153/2013

TORTOSA NUM. 2

S E N T E N C I A NUM. 65/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Diaz Muyor

En Tarragona, a 20 de febrero de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Maximiliano , representado por la Procuradora Sra. Amposta y defendido por la Letrada Sra. Navarro, derivado del procedimiento modificación de medidas nº 153/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tortosa, al que se opusieron Filomena , representada por la Procuradora Sra. López Cano y defendido por el Letrado Sr. Sabaté Vergé, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 1.- APROVAR, la modificació de les mesures definitives aprovades per Sentència de 30 de desembre de 2009, les quals son substituïdes íntegrament per les pactades en el Conveni Regulador aportat al present procediment, l'original del qual s'incorporarà a aquesta sentència com a part d'ella, i un testimoni es deixarà en el present expedient; a excepció del pacte 'CUARTO.-' que no s'aprova.

2.- Doña. Filomena haurà d'abonar en concepte de pensió d'aliments en favor dels seus fills la quantitat de 100€/mes/fill (200 €/mes per tots dos fills). L'abonament es farà en el compte que Don. Maximiliano designi a tal efecte, pagant-ho per mesos anticipats, el qual serà ingressat per la demandada dins els 5 primers dies de cada mes. Aquesta quantitat s'actualitzarà anualment, a comptar des de l'1 de gener de cada any, d'acord amb les variacions que experimenti l'IPC.

3.- Respecte les despeses extraordinàries, que son aquelles no previsibles en el moment de la fixació de l'anterior quantia, és a dir, aquelles inesperades, es satisfaran per mitat entre els progenitors.

4.- NO IMPOSAR les costes del procés a cap de les parts'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Maximiliano , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Filomena y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación pretende se eleve el importe de la pensión económica fijada a cargo de la madre y a favor de los dos hijos de los litigantes de la cantidad de 200 a 400 € para los dos y que se incluyan en los gastos extraordinarios los gasto médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos escolares (material escolar, libros), salidas, convivencias y excursiones promovidas por el centro escolares y actividades extraescolares y materiales inherentes a las mismas, siempre que exista mutuo acuerdo en su realización.

SEGUNDO.-Respecto de la pretensión de elevación de los alimentos a la suma de 400 €, debemos partir de que la parte apelante, de cuarenta años en la actualidad, no fija, ni tan siquiera indiciariamente los posibles gastos de los menores, y tampoco lo hace respecto de sus ingresos, constando que la madre, de 35 años, no trabaja y se dedica a cuidar a su nueva hija, por lo que resulta acreditado que carece de ingresos o, al menos, no se ha acreditado que los tenga, ni que disponga de formación alguna, pues se invoca que, anteriormente se dedicó a actividades de limpieza.

En nuestra sentencia de 13/7/2012, rollo 155/2012 , en orden a la prestación mínima de alimentos, dijimos:

'Para resolver diremos que la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad ( art. 143 del Código de Familia ), careciendo de eficacia cualquier acuerdo que pretenda liberar a un progenitor de su cumplimiento o que suponga una renuncia a recibirlos, (art. 270 C de F). A ello añadimos que los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'- como también se deriva del propio artículo 76.1 c del C de F catalán, que se remite al 143 del mismo texto, de los alimentos más amplios, sin referencia al 267, relativo a los alimentos entre parientes, lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga.

Atendiendo a que la mayoría de las audiencias se inclinan por fijar una pensión mínima, considerada de subsistencia, que en sentencias como la de 10 de junio de 2008 y en otras posteriores, este Tribunal ha establecido en 200, y en la sentencia de 13 de junio de 2007 hemos dicho que la prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bienes, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa, como ya se ha explicitado.

Partiendo de lo referido debe mantenerse la pensión inicialmente fijada de 150 €, pues esta cifra ya se encuentra comprendida dentro del mínimo vital considerados por este Tribunal, y así lo mantienen también, entre otras, la SAP Sevilla, Sec. 8.ª, Sentencia de 12 de diciembre de 2005 y en nuestra propia sentencia de 31/7/2013, recurso 724/2012 '.

A su vez, como se señala en el recurso, este Tribunal, como la mayoría de las audiencias, viene haciendo aplicación de la prestación considerada como mínimo y trata de adaptarla a las circunstancias del caso, y así la viene fijando entre la suma de 150 a 200 € por mes e hijo, considerando que la misma es el auxilio necesario e imprescindible para la vida que se fija estrictamente en atención de las necesidades del que precisa la prestación o, como las resoluciones de las audiencias vienen fijando, el mínimo vital exigible para la subsistencia de un hijo menor y sin capacidad para poder atender a sus necesidades esenciales, mínimo que debe ser aportado por quien carece de ingresos y bienes pero no de capacidad de trabajo, y en tal sentido dijimos en nuestra sentencia de 20/12/2013 que se admitía la reducción de la prestación alimenticia hasta la suma de 150 € pero no a la de 50 por carecer la misma de entidad para cubrir las necesidades esenciales e imprescindible de la subsistencia de un hijo, incluso atendiendo a la participación en ese mantenimiento del otro progenitor, pues ello no viene a excluir el deber del alimentante en orden a proporcionar a su hijo lo necesario para la vida, cantidad que cabrá ponderar en atención a las posibilidades del alimentante pero que no cabe reducir por debajo del mínimo vital del necesitado de alimentos.

Siguiendo con los referidos criterios en nuestra sentencia de 7 de marzo de 2014 fijamos en 300 € la pensión mínima para dos hijos, y ello encuentra su justificación en que en la crianza de dos hijos existen gastos que se pueden omitir respecto del segundo, por lo que no se ha de seguir una acumulación matemática de las prestaciones por hijo. En nuestra sentencia de 4 de abril de 2014 aceptamos la pensión de 200 € para dos hijos fijada por el Juez a quo.

Partiendo de los antecedentes referidos y de la falta de prueba existente, no se estiman razones para la modificación de la prestación establecida por la Juez a quo.

TERCERO.-Con respecto a la pretensión referente a los gastos extraordinarios, este Tribunal siempre se mostró reacio a la especificación de los mismos, considerando suficiente que se fijen las bases para su determinación, como ya realiza la sentencia recurrida, y así en nuestra sentencia de 24/1/2014 dijimos 'que la condición de gasto extraordinario no derivará del pronunciamiento de condena a su pago de la sentencia, sino de la previa calificación del gasto, calificación que requiere la consideración de sí se trató o no de un gasto que sobrepasa del carácter de imprescindible para la educación, sustento, habitación, vestido o asistencia médica, pues éstos caen dentro del concepto usual de alimentos, por lo que los gastos extraordinarios relacionados con los anteriores deberán estar dotados de las notas de no comunes, no previsibles, pero necesarios o convenientes para el desarrollo del menor. Ahora bien su determinación y aplicación, salvo necesidad perentoria o urgente, no puede quedar a la libre y unilateral voluntad de uno de los progenitores, sino que requiere acuerdo de ambos o de la decisión judicial resolutoria del desacuerdo, y sin esos previos pasos se incumple el trámite relativo a la forma de determinar el carácter extraordinario del gasto y su posible reclamación, pues, en principio, pueden ser o no convenientes, pero no por ello se convierten en gastos necesarios a soportar por cualquier economía personal, pues puede que no se consideren como gastos imprescindibles u ocasionalmente asumibles, al menos en principio, por lo que no puede invocarse razones de necesidad o urgencia que justifique una unilateral decisión de uno de los progenitores, lo que nos lleva a la necesidad de intentar el acuerdo o la decisión judicial como trámite previo para su exigencia, criterio que nos lleva a considerar no deseable la determinación previa del carácter extraordinario de un gasto remitiéndolo al procedimiento aplicable para el caso concreto, constituido por el previsto para resolver las discrepancias en el ámbito del ejercicio de la potestad parental y el previsto en el art. 776.4 de la LEC , lo que no ha impedido que en aquellos casos en los que en la sentencia de instancia se fijaba como extraordinario un determinado gasto se entrara a resolver respecto del mismo, tal y como sucedió en la sentencia de 13/3/2011 invocada por la apelante'

A lo anterior añadiremos, que en principio, los gastos de libros y material escolar, entran dentro de la condición de gastos ordinarios, y respeto del resto de gastos reseñados en la apelación, los mismos ya los somete al régimen de acuerdo previo que caracteriza a los gastos extraordinarios, por lo que se rechaza la apelación

CUARTO.-Que la desestimación de la apelación planteada obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Maximiliano contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tortosa , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.