Sentencia Civil Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 803/2013 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 803/2013

Autos nº 581/2012

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 2 de la Orotava

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de febrero de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio Contencioso nº 581/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de la Orotava , promovidos por Dª Fermina , representado por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, y asistido por la Letrada Dª Vanessa Raquel Arvelo Estévez, contra D. Antonio , representado por la Procuradora Dª Ruth María Morín Mesa, y asistido por la Letrada Dª Margarita de las Nieves Suárez Delgado, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. Juez Dª Clara Isabel Almohalla Díez, dictó Sentencia el 26 de julio de 2.013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO 'Que DESESTIMANDO la demanda de divorcio formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de Dª Fermina contra D. Antonio , debo declarar DISUELTO POR DIVORCIO al matrimonio contraído entre ambos cónyuges litigantes el día 23 de octubre de 1992, sin especial pronunciamiento en materia de costas, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La guarda y custodia de los hija menor común, Tomasa , será atribuida al padre, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2.- El uso del domicilio familiar sito en La Victoria de Acentejo (Santa Cruz de Tenerife), en la CALLE000 , nº NUM000 , de dicha localidad, será atribuido a D. Antonio , así como a su hija Tomasa .

Respecto de la atribución del mobiliario y ajuar doméstico, no procede pronunciarse en la presente resolución, debiendo las partes acudir al correspondiente procedimiento de liquidación de bienes a los efectos de determinar los bienes y objetos integrantes de dicho ajuar doméstico, toda vez que para ello, el CC prevé la formación de un inventario, extremo que no ha sido objeto del presente procedimiento.

3.- Respecto del régimen de visitas, comunicación y estancia de la menor con el progenitor no custodio, es decir, Dª Fermina , dicho régimen será un régimen de mínimos donde se establezca como día de visita intersemanal los miércoles, sin perjuicio de que la menor y la madre acuerden un régimen de visitas más amplio, así como de comunicación entre ellas, atendida la edad de la menor.

4.- Dª Fermina contribuirá al sostenimiento y alimentación de su hija menor con la cantidad mensual de 130 euros, en concepto de alimentos. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe el demandado y se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC según el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores, considerándose como tales los gastos médico-sanitarios, de carácter imprevisible, urgente y necesario, y aquellos otros de carácter excepcional e imprevisible que sea necesario realizar y que sobrepasen las capacidades económicas de los progenitores, si bien se exige el previo consentimiento de ambos o en su defecto la autorización judicial.

La presente Sentencia, una vez que sea firme, producirá la disolución del régimen económico matrimonial vigente en el matrimonio'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de febrero de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que, tras atribuir la guarda y custodia de la entonces hija menor de edad al padre, estableció el régimen de visitas que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente, atribuyó a la apelada y a la menor el uso de la vivienda familiar, así como fijó en la cuantía de 130 euros mensuales la que la recurrente debe abonar en concepto de alimentos para la hija, discrepa la parte demandante, solicitando se le atribuya la guarda y custodia y la atribución del uso del domicilio familiar, y de forma subsidiaria que la cuantía de la pensión se establezca en la cantidad de 90 euros, interesando tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

Y constituye el fundamento del recurso una errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia por no haber tenido presente la edad, situación económica y otros para que se atribuya el uso de la vivienda para que pueda residir con los hijos, y en la valoración de sus ingresos y cargas en el momento de fijar la pensión de alimentos para la hija menor, y las necesidades de ésta.-

SEGUNDO.- Comenzando por la el núcleo del recurso reside en la atribución de la guardia y custodia del menor, medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.-

Y de la nueva revisión de las pruebas practicadas no se constata ningún elemento que desvirtúe las valoraciones realizadas por la juzgadora de instancia para atribuir al padre la guarda y custodia de la menos al padre.- A folios 73 y siguiente consta el informe de seguimiento realizado por el Equipo de Intervención Familiar del Área de Bienestar Social del Ayuntamiento de La Victoria donde se constata como en el 2013 la menor se encontraba en el domicilio familiar sola.- En su exploración, manifiesta que prefiere estar con su padre, que su madre se fue de casa y no se comunica mucho con ella. Y a ello debe añadirse un elemento esencial cual es que nació 2 de diciembre de 1996, esto es, que a la fecha de la presente relación ya es mayor de edad por lo que, aunque este extremo debe ser valorado con el debido cuidado pues la función revisoría de este Tribunal debe atender a los circunstancias que concurrían en el momento del dictado de la resolución recurrida no puede ignorarse este extremo en cuestión tan esencial, por lo que, siendo en todo caso ya este pronunciamiento indiferente por esta sobrevenida circunstancia, procede confirmar este pronunciamiento de la resolución apelada.-

TERCERO.- Confirmado el pronunciamiento en virtud del cual se atribuye al padre la custodia de la en la fecha de la sentencia apelada hija menor debe también compartirse el pronunciamiento por el que se le concede el uso de la vivienda familiar, y ello, y en aplicación del art. 96 del Código Civil , en tanto interés más necesitado de protección.- Por lo expuesto, debe aplicarse la constante doctrina de esta sección en virtud de la cual, con independencia de la titularidad de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, su uso debe atribuirse al progenitor en cuya compañía queden los hijos menores.- Así, en la sentencia de estas sección de 18 de marzo de 2011 se expone que 'En relación con la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, que es de la propiedad privativa del padre demandado, es necesario puntualizar que como venimos reiterando cuando se cuestiona, así, por ejemplo en la sentencia de 12-7-2010 , la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido claramente en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil '.- Y en la sentencia de 28 de junio de 2012 esta Sección concluye que 'De modo que en este caso la atribución debe hacerse por imperativo de la norma de aplicación a los hijos y a la madre, que son los que pertenecen a la vivienda familiar, justamente porque es el beneficio del hijo el que la norma toma en consideración para efectuar la atribución; sin que, por otra parte, se aprecie que las circunstancias alegadas sean tan excepcionales que aconsejen resolver en otro sentido, porque hemos de aplicar la doctrina establecida en la STS de 01-04-2011 que, en relación con el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , entre otros extremos, dice que 'El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación( art. 142 CC (LA LEY 1/1889))'; que 'La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'; que 'Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico espanol ( arts. 14 (LA LEY 2500/1978 ) y 39 CE (LA LEY 2500/1978)) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'; y que 'se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC (LA LEY 1/1889) '.-

Insistiendo que a la fecha de la sentencia existía una hija aún menor de edad la atribución del uso de la vivienda familiar a ella y al progenitor custodio es totalmente ajustada a derecho por lo que procede rechazar este motivo de recurso.-

CUARTO.- Procede, en último lugar, analizar la pretensión subsidiaria de la recurrente de rebaje la cuantía de 130 euros fijada en concepto de alimentos para la hijo menor a la de 90 euros.- Debe comenzarse por nuevamente insistir que este Tribunal debe valorar ese extremo también atendiendo a que existía una hija menor a la fecha de la resolución recurrid, y, por ello, sin perjuicio que la parte pueda instar una modificación, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección en cuanto a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia de los menores de edad, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo..-

En lo que concierne al menor no existe ninguna circunstancia específica que deba ser objeto de especial valoración, por lo que debe concluirse que sus necesidades son las propias y normales de su edad a la fecha de la sentencia, mientras que al apelante se afirma en sentencia y no se cuestiona en esta alzada percibe unos 800 euros mensuales.- De todo lo cual resulta que esta Sala comparte plenamente la argumentación de la resolución recurrida la cuantía señalada en la instancia, si bien ya escasa, se estima totalmente ajustada y adecuada para atender sus necesidades, y ni siquiera alcanza a lo que en otras resoluciones de esta Sección se ha señalado como 'mínimo vital', y es la inferior que puede establecerse para no dejar sin atender las necesidades de la menor motivos todos que imponen que proceda desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida.-

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Fermina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.