Sentencia Civil Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 832/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000832/2014

M

SENTENCIA NÚM.:65/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veinticinco de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000832/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001124/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 22 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña ELENA GIL BAYO, y asistida del Letrado don ENRIQUE CALATAYUD BONILLA y de otra, como apelados a don Basilio y doña Ana María representados por el Procurador de los Tribunales don FCO. JAVIER BLASCO MATEU, y asistido del Letrado don JAIME NAVARRO GARCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 22 DE VALENCIA en fecha 26 de mayo de 2014 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Basilio y Dª Ana María , representados por el Procurador D. Francisco Javier Blasco Mateu, contra la mercantil 'Bankia, SA' (como sucesora de Bancaja), representada por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas celebrado entre los demandantes y demandada así como del canje por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, inclusive las acciones derivadas del canje, por tanto condeno a la demandada Bankia, SA a la devolución de la suma reclamada de 37.800.- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fechas de suscripción de las ordenes de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de costas a la parte demandada. MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Valencia ( artículo 455 LECn ).'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Basilio y Ana María adquirieron en 5/6/2009 unas obligaciones subordinadas de Bancaja (luego Bankia) por importe de 30.000 euros; posteriormente en fecha de 28/1/2011 suscribieron unas participaciones preferentes de Bancaja por importe de 7.800 euros; siendo ambos productos en marzo de 2012 objeto de oferta de recompra por unas acciones de Bankia SA.

En el procedimiento, lo actores instan la acción de nulidad de tales contratos por concurrir el vicio de error en la prestación del consentimiento,acción que no obstante las defensas de la entidad demandada, Bankia SA, se estima por el Juzgado Primera Instancia y se ordena a la demandada a reintegrar a los actores la suma de 37.800 con deducción de los importes percibidos por los actores.

Se interpone recurso de apelación por la entidad demandada alegando como motivo esencial el error de valoración de la prueba al haber recibido los actores de forma verbal como escrita la información necesaria para entender los términos esenciales del contrato; haber realizado, los demandantes, inversiones previas determinantes de su comprensión, no concurriendo el error en el consentimiento, solicitando la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.

SEGUNDO. El juicio revisorio propio de este recurso ordinario y el análisis de la prueba practicada tanto la instrumental como la testimonial habida en el acto del juicio determina a este Tribual a confirmar la sentencia del Juzgado Primera Instancia, no apreciando error de valoración de la prueba practicada denunciado por el recurrente, no obstante las precisiones que se efectuarán en esta resolución.

Este Tribunal dado que estamos ante productos financieros de inversión inmersos en el ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores (artículo 2 ) que es la norma sectorial que impone a las entidades comercializadoras de estos productos de inversión una precisa, clara y exhaustiva diligencia informativa, debe precisar que dentro de tal obligación reglada legalmente se encuentra la realización del test de conveniencia, pues entendemos que en este caso, contrariamente a como dispone el Juzgador, no existe un contrato de asesoramiento o gestión de cartera determinante además de la preceptiva realización del test de idoneidad. El test de conveniencia conforme al artículo 79 bis de la LMV no se trata de una mera formalidad sino de una acto de contenido material y de clara relevancia, pues a través de la información que la entidad obtiene del cliente por su práctica, concluye que el mismo ostenta experiencia y conocimientos financieros que significan su entendimiento en aquellos productos de inversión que dicha entidad le oferta o comercializa, hasta el punto de que careciendo de tales premisas no puede la entidad efectuar tal oferta o proposición a salvo orden expresa del cliente.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/2014 sobre dicho test:

"Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente untest de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa."

Entrando en la primera contratación el Juzgador reprocha a la entidad que comercializó las obligaciones subordinadas no comprobar el perfil de los actores, dar un resultado del test no acorde con la situación inversora de los actores, no efectuar una información adecuada y la parte apelante invoca haber efectuado su labor informativa a tenor de la orden s de compra, el anexo y folleto informativo y practica del test y declaración testifical de Javier .

La Sala debe en primer lugar concluir que si bien formalmente el test de conveniencia se realizó, cuestión diversa es si se cumplió materialmente con su finalidad, pues resulta que no obstante marcarse que los actores tienen 'estudios básicos' (es de recordar que el Sr Basilio es policía jubilado y su esposa ama de casa), en cambio se coloca afirmativamente 'conocer los riesgos de las obligaciones subordinadas', punto 2º, o incomprensiblemente que en su actividad laboral 'es frecuente' tener relaciones en asuntos financieros o realizar inversiones financieras al menos una vez al trimestre, cuando a tal fecha 5/6/2009 no consta que los actores tuvieran productos de inversión de riesgo o complejos. Por ende, se concluye que se practicó el test para tener Bancaja justificada dicha obligación y poder 'colocar' el producto a los demandantes (llamativa resulta la declaración de Javier empleado en aquella época de Bancaja y quien ofertó las subordinadas al hablar del test como un mero formulario que se rellenó y que el sistema no dejaba contratar el producto si no es conveniente, minuto 19 del soporte) cuando,dada tales circunstancias, no era producto adecuado para el perfil de los actores (como certeramente concluye el juez), no constando tuviesen experiencia o conocimientos para su entendimiento y comprensión y la diligencia en la buena práctica o conducta inversora de la entidad demandada debió ser no ofertar y colocar dichos productos a los actores o cuando menos advertir tal como impone el artículo 79 bis 7, la advertencia de que le no era adecuado.

Pero es que también aceptamos plenamente que la información dada por Bancaja en su día fue insuficiente, incompleta y -añadimos- deliberadament oscura, pues en la orden de compra que la apelante dice se identificó el producto, este se denomina criptográficamente como 'OBS. BANCAJA E-10' y el anexo, adjuntado a tal orden no es ni folleto ni informa sobre el funcionamiento, significado y riesgos del producto, es un mero documento impreso y pre-redactado que calificamos de mera complacencia -lo que adema le tilda de nulidad absoluta conforme al artículo del 89-1 del TRLGDCU)- pues dice de forma genérica que el cliente 'ha recibido una ficha con la descripción de las características', ficha en cambio que no consta entregada.

No salva tal deficiencia la declaración del mentado Javier desde el momento que reconoce no advirtió del riesgo de la pérdida del capital invertido, cuando es el esencial riesgo de esta operación. Por tanto dicha contratación no era adecuada al perfil del cliente, ni este posee conocimientos para entender el producto financiero que se le ofrece, ni tiene experiencia en tal clase de productos y está falto de la información precisa, por lo que la entidad actora no cumplió el deber de información y además los actores padecieron error vicio pues no entendieron y no supieron el riesgo propio del producto suscrito en la creencia de que se trataba de un depósito bancario a plazo.

TERCERO.Igual conclusión debe conllevar la suscripción de las participaciones preferentes en fecha de 28/1/2011, donde se practica el test en igual forma que el anterior, si bien ya se coloca afirmativamente la experiencia en esa clase productos, indudablemente por razón de las subordinadas referidas supra, pero cuando esa suscripción está igualmente falta de adecuación del producto al perfil de los actores, por las mismas razones expuestas supra, porque dadas las deficiencias en la contratación de las subordinadas mal puede colegirse que con la suscripción de ese producto los demandantes tenían experiencia en participaciones preferentes (producto de inversión diferente al de las obligaciones subordinadas) o que por sus conocimientos sabían de tal clase de producto, su funcionamiento o riesgos, razón por la que el mero folleto firmado en el mismo día de la contratación no puede dar cobertura a todas esas deficiencias de adecuación y de conocimiento y que ponen de manifiesto la política comercial de la demanda de colocar a toda costa esa clase de producto financiero a los demandantes; por lo que la conclusión adoptada para las obligaciones subordinadas arrastra a las participaciones preferentes.

En tal situación el alegato del recurrente de que no se ha justificado el error en la contratación no resulta admisible y además resulta paradójico que la demandada recurrente impute a los actores falta de diligencia en la prestación del consentimiento diciendo se hubiese solventado leyendo las advertencias expuestas en los documentos. Si estamos en productos de riesgo y no se dice al cliente en qué consiste el riesgo, es evidente que se firma la operación desconociendo un elemento esencial y básico del contrato de inversión, por lo que se justifica sobradamente el error vicio en el consentimiento ( articulos 1265 y 1266 cc ) que no puede olvidarse viene propiciado por al propia conducta de la entidad demandada que además no tuvo que ofertar tal producto a los actores.

La información básica debe efectuarse en cumplimiento de la diligencia impuesta por la Ley del Mercado de Valores y el RD 217/2008, de 15 de febrero, desde antes de formalizarse el contrato que al caso no se prestó por lo que no puede escudarse la demandada en las cláusulas pre-redactadas en unos impresos que se firma el mismo día de contratar los productos financieros.

Por último las alegaciones que contiene el último motivo de recurso respecto al devengo de los intereses legales conforme al artículo 1303 del Código Civil , entendiendo deben ser sustituidos por los que correspondían a una operación bancaria de depósito a plazo fijo es una cuestión absolutamente novedosa para la azada y razón suficiente y sobrada para su rechazo conforme al artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26/5/2014 dictada por el Juzgado Primera Instancia 22 Valencia en proceso ordinario 1124/2013 confirmaos dicha resolución imponiéndose las costas causadas en la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-La extiendo yo, el Secretario judicial, para hacer constar y advertir a las partes de que en el supuesto de que proceda, teniendo en cuenta los requisitos legalmente establecidos y dado el carácter extraordinario de los mismos, la INTERPOSICIÓNde recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal contra la anterior resolución, conforme a lo establecido en al artículo segundo de la Ley 1/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (BOE 4/11/09), requiere la consignación de la cantidad de 50 € en la Cuenta de Consignaciones que esta Sección tiene abierta en la entidad BANESTO; siendo el número de expediente: 4557-0000-12-(número de rollo de apelación)-(año), indicando, en el campo 'concepto' el código '00 Civil-Casación' y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta anteriormente; debiéndose verificar un ingreso por cada uno de los recursos que se preparen; doy fe.