Sentencia Civil Nº 65/2015, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cáceres, Sección 1, Rec 294/2013 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1CACERES00065/2015

JUZGADO DE Iª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 Y DE LO MERCANTIL DE CÁCERES

SENTENCIA Nº. 65/15

En Cáceres, a 20 de abril de 2015.

D. JOSÉ LOZANO DÍAZ, Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia e instrucción número uno y de lo Mercantil de Cáceres; habiendo visto los presentes autos de incidente concursal, en el seno del concurso nº 294/2013, Sección 6ª, promovido a instancia de la AC del concurso, representada por el procurador D. Jesús Fernández de las Heras y defendida por el letrado D. Felipe Vela Jiménez, contra la concursada González Peraleda SA, Maximino y Victoriano , en rebeldía, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre calificación del concurso, ha dictado Sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha de 3 de septiembre de 2014 se dictó auto de apertura de liquidación del concurso de la concursada González Peraleda SA. En dicho auto, entre otros pronunciamientos, se acordaba la apertura de la sección sexta o de calificación.

Seguidamente, la AC en plazo y forma presentó su informe y suplicaba la declaración culpable del concurso y con las sanciones que figuran en su escrito contra Victoriano y Maximino . El informe se basaba, en resumen, en: art. 164.2.1 º LC , o incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad; art. 165.1 LC o incumplimiento del deber de presentar concurso, incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso o con la AC y ausencia de formalización y depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil en alguno de los tres años anteriores a la declaración de concurso.

SEGUNDO: Seguidamente, el Ministerio Fiscal evacuó informe, adhiriéndose sustancialmente a lo informado por la AC.

TERCERO: Seguidamente, se emplazó a las personas afectadas y a la concursada a través de éstos y no comparecieron en tiempo y forma.

CUARTO: Como la prueba propuesta únicamente era la documental, se declaró el incidente visto para sentencia, sin necesidad de vista.

Fundamentos

PRIMERO:Informe de la AC.

El informe de la AC se basa en las siguientes causas de calificación culpable:

1.- incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad, que recoge el art. 164.2.1º LC :

'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

La AC denuncia que, a su juicio, como puso de manifiesto en los textos definitivos, es que la sociedad se ha descapitalizado durante los dos últimos ejercicios antes del concurso y, lo que es peor, que no se conoce el origen o circunstancias de dicha descapitalización, pues no existe en absoluto contabilidad en esos ejercicios, ni modo de conocer las medidas de protección del patrimonio incluido en el inventario contable. Así se expuso en el acta de suspensión de la concursada de fecha de 5 de noviembre de 2013.

El Ministerio Público informa favorablemente a la estimación de esta causa. Las personas afectadas- demandadas, nada han dicho u opuesto, con lo que se les aplicará el art. 496 de la LEC , pero entendiendo que ni han impugnado los documentos aportados ni han alegado excepciones de fondo a la pretensión de calificación.

2.- presunciones de agravamiento o causación de la insolvencia:

2.1.- incumplimiento del deber de instar el concurso: el concurso ha sido declarado como necesario y en la Memoria de la contabilidad de 2011, cuyo balance no ha conocido la AC, se mencionan unas pérdidas de 1.000.416, 90 euros derivadas de la UTE González Peraleda- Galena 3 SA en el que el grado de participación de la concursada es de 59, 93%, por lo que le corresponde asumir 599.549, 87 euros, lo que aumenta el patrimonio neto negativo a 762.937,33 euros. La AC al examinar la situación financiera y patrimonial de la concursada, ha concluido que en realidad la sociedad tiene un activo de 9.639.659 euros frente a un pasivo de 35.419.577 euros y un patrimonio neto negativo de 25.779.918 euros, cifras que corrigen la situación patrimonial a fecha de 2011. el Ministerio Fiscal se ha adherido a esta causa de calificación, sin que los demandados hayan alegado nada al respecto.

2.2.- incumplimiento del deber de colaborar con la AC: tanto en el acta de suspensión de 5 de noviembre de 2013, como en correos posteriores la AC ha requerido a los administradores de la concursada para que les entregue información relevante que se incluye dentro del art. 6 de la LC sin obtener respuesta alguna.

2.3.- no formalización de cuentas anuales y falta de depósito de los ejercicios de 2011 y 2012. El Ministerio Público informa favorablemente a la estimación de esta causa. Nada han alegado los demandados

SEGUNDO: Sobre las causas de calificación culpable.

La sentencia se guía en relación con esta cuestión por lo siguiente, como en otras sentencias dictadas en procesos de calificación: la LC en sus artículos 164 y 165 establece varias causas de calificación del concurso culpable. En opinión de este juzgador en realidad son de dos tipos, o se reúnen en dos grupos: por un lado, la generación o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, presumiéndose salvo prueba en contrario, la existencia de dicha culpa grave o dolo en los casos recogidos en el artículo 165 de la LC .

Por otro lado, la existencia probada de los supuestos de hecho recogidos en el artículo 164.2 de la LC , con independencia de si las conductas descritas han causado o agravado la insolvencia. Por tanto, la concurrencia probada de estas causas determina automáticamente la calificación culpable, pero no se exige la probanza de culpa grave o dolo en la causación o agravación de la insolvencia, ni nexo causal entre conducta e insolvencia, ya que tales requisitos no pertenecen a la estructura típica de la norma.

Con razón la doctrina y la jurisprudencia de las Audiencias han señalado que no se trata [las causas del artículo 162.2 de la LC ] de verdaderas presunciones (aunque se las denomine así, como iuris et de iure), sino de una específica estructura normativa por la cual, probada la concurrencia del supuesto de hecho, le sigue automáticamente, sin excepción alguna prevista en la ley, la sanción jurídica de rigor, que es la calificación culpable del concurso: sin necesidad de entrar en si con dicha conducta o supuesto de hecho se ha causado o agravado la situación de insolvencia con dolo o culpa grave, porque ni siquiera tales requisitos los recoge el precepto, ni lo exige el espíritu de la ley en estos casos.

Por otro lado, debe decirse que es irrelevante la aplicación o mención concreta del apartado en que se basa la calificación, si bien el juzgador debe ajustarse a los hechos constitutivos y causa de pedir que el informe señala como posibles causas de calificación culpable, en este caso, el incumplimiento del deber de presentar concurso.

En concreto, respecto de las presunciones iuris tantum: la STS de 3 de julio de 2014 - que sigue las SSTS 255/2012, de 16 de abril , y la STS 614/2011, de 17 de noviembre , que ella misma menciona, (Fundamento Cuarto)- en relación con el incumplimiento del deber de solicitar el concurso en plazo, señala que cuando se prueba la existencia de insolvencia y el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, concurre esta presunción, que abarca el perjuicio a los acreedores y el agravamiento de aquella (no sólo la culpabilidad); y que debe ser el deudor y las personas afectadas las que prueben lo contrario. Es decir, en la práctica, esta concreta causa no necesita que la AC o el MF prueben que se generó o agravó la insolvencia y un perjuicio a los acreedores con el incumplimiento del deber de instar el concurso, sino al revés, pues se entiende que el incumplimiento del deber ya produce un perjuicio a la masa activa (al desmerecer los bienes) o a la pasiva (en el retraso de las soluciones para cobro de sus créditos) que es preciso examinar. Otra cosa es analizar en qué medida se ha agravado, en consideración al tiempo de incumplimiento y demás circunstancias, y qué consecuencias se pueden extraer. Pero se entiende que la jurisprudencia es consolidada al respecto.

Estas mismas conclusiones pueden ser aplicadas al resto de presunciones, pues el desconocimiento de las cuentas anuales por los acreedores, al no facilitárseles por ausencia de su publicación, y el incumplimiento del deber de colaborar con la AC agravan su situación, al vedarle la posibilidad o bien de adoptar las medidas oportunas para proteger sus créditos antes o después de su nacimiento, o al dificultar la marcha del concurso, mermando sus posibilidades de cobro o dilatando las mismas. Salvo prueba de que no se ha originado o agravado la insolvencia por causas imputables al concursado o a las personas afectas o que no concurre participación en tales causas, o que las mismas no concurren en realidad.

TERCERO: Se entiende probada la concurrencia de la causa de incumplimiento sustancial de llevar contabilidad. No se refiere sólo a la presentación de las cuentas anuales, sino a la llevanza ordenada de otros documentos contables y de los documentos que le sirven de soporte como facturas, recibís bancarios, etc. La AC informa que no hay contabilidad alguna, en absoluto, respecto de los ejercicios de 2011 y de 2012. Los demandados ni siquiera se han personado, demostrando, lo que es fácil para ellos que tal contabilidad existe y se ha realizado. Por tanto, tal causa debe ser apreciada.

Por otro lado, la situación contable a ejercicio de 2011 ha sido expuesta por la AC, y ha entendido que ya desde 2011 se debería haber presentado concurso en consideración a su patrimonio activo real (no aumentado artificiosamente) y a las pérdidas como consecuencia de que la concursada participó en una UTE con graves pérdidas. Se recuerda que el concurso fue declarado como necesario en 2013, con lo que es obvio que, con este extremo más las correcciones contables y patrimoniales que ha hecho la AC, la concursada debió presentar concurso voluntario en 2012. Por tanto, esta presunción debe ser aplicada sin que haya habido prueba en contrario.

Más claras aparecen las presunciones restantes, pues no consta el depósito de las cuentas anuales de los ejercicios de 2011 y de 2012, según la información del Registro Mercantil aportada a los autos de esta sección por la AC y en las actas y correos electrónicos consta que la AC requirió una variada información que abarca prácticamente la totalidad del art. 6 de la LC . Los demandados nada han alegado ni probado sobre estas causas, con lo que se entienden probadas y deben ser apreciadas.

CUARTO: El informe de la AC y del Ministerio Fiscal se dirigen a que se declaren como afectados por la calificación culpable a Maximino y Victoriano . Según la información del Registro Mercantil aportada Victoriano y Maximino constan como miembros del Consejo de Administración. Nada han alegado en contra, ni nada han probado, por lo que se considera que no hay circunstancia extraña a la mera consideración como personas afectadas, ya que son los administradores de derecho de la sociedad concursada.

QUINTO: La AC solicita como sanción de inhabilitación de diez años y el Ministerio Fiscal solicita tres años. Se considera que el incumplimiento del deber de llevar contabilidad durante dos ejercicios con un pasivo que supera los 30 millones de euros, que el incumplimiento no sólo abarca a las cuentas anuales, sino a la contabilidad completa y que además concurre una circunstancia agravante, cual es que ni siquiera se colabora con el concurso ni se da la más mínima explicación, determina que la sanción deba abarcar los 6 años, de suerte que no se aplica una sanción mas rigurosa, pues no se aprecian otras causas más graves aún como es la simulación de negocios o la salida fraudulenta de bienes. Durante estos 6 años resulta aplicable el artículo 13.2 del Código de Comercio . La pérdida de derechos como acreedores concursales o contra la masa es un sanción ex lege, con lo que poco más se puede añadir.

El informe de calificación solicita además, la condena a pagar daños y perjuicios: cuando en su informe detalla que se ha producido una descapitalización de la sociedad se refiere a un apartado de su informe que detalla cómo se han asumido créditos no afectos a la actividad empresarial, por importe de 6.184.816 euros, que representan el 23, 99% de su patrimonio negativo. Menciona el detalle de estos créditos, en el cual se observa que se trata de dos préstamos concertados con Liberbank SA y cedidos a la SAREB que están garantizados con hipoteca sobre bienes de un tercero.

Al margen de que esta concreta circunstancia no se alega como causa concreta de calificación culpable, lo cual es necesario, aunque no se especifique el precepto, se entiende que no concurre el supuesto de hecho para condenar por daños y perjuicios a los administradores, pues se deduce la ausencia de prueba sobre la relación de causalidad entre esa conducta y el daño inferido al patrimonio de la concursada. Si se trata de créditos pendientes de pago (pues se reflejan en el listado de acreedores del informe) y si se han clasificado como ordinarios y subordinados y además garantizados con hipoteca de un tercero, no se observa un daño culpable inferido al patrimonio de la sociedad, como no sea más que el aumento del patrimonio pasivo, lo cual no es un daño indemnizable, pues no se prohíbe en el ordenamiento jurídico que las sociedades puedan efectuar actividades ajenas a su objeto social o no afectas al mismo, como es el caso. Otra cosa es que no aparezca justificación alguna a dicha operación crediticia, lo que se valora en el siguiente apartado. Por tanto, no se observa un menoscabo del patrimonio activo, sino un aumento del pasivo, y no se aprecia un perjuicio a los acreedores como dice la AC, pues se trata de créditos ordinarios y subordinados y sometidos a garantía hipotecaria de un tercero.

SEXTO: Respecto de la responsabilidad concursal por déficit, con apertura de liquidación, como en este asunto, (ex art. 172 bis) determinada la persona afectada por la calificación y acreditada la insuficiencia patrimonial para atender a la totalidad de los créditos concursales (ni se ha discutido por los demandados), es preciso diferenciar y graduar las conductas descritas como causas de concurso culpable o presunciones iuris tantumde culpabilidad, como se ha hecho en otras sentencias. Así se establecían en aquéllas tres grupos:

I. Muy graves: la doble contabilidad; la falsedad en la documentación presentada; el alzamiento de bienes (en general incluso la realización de actos que impidan un embargo), la salida fraudulenta de bienes y los actos jurídicos para la simulación de una situación patrimonial ficticia. Le correspondería un porcentaje entre el 100% de los créditos y un 75%.

II. Graves: no llevanza de la contabilidad, irregularidad relevante en la contabilidad, no formulación de cuentas anuales, no sometimiento de las mismas a auditoría, el no depositar las cuentas anuales en el registro mercantil, inexactitud grave en los documentos presentados producida con dolo, causación o agravamiento doloso de la insolvencia, y no presentar la solicitud de concurso en plazo. Entre un 75% y un 30%.

III. Menos graves: inexactitud grave en los documentos presentados cometida por culpa grave, el incumplimiento de colaborar en el concurso, la declaración de incumplimiento del convenio imputable, la no asistencia a la junta de acreedores y el agravamiento o la generación culpable de la insolvencia, como cláusula general. Hasta el 30%.

Tales criterios son orientadores, porque todo depende de las circunstancias declaradas probadas, especialmente en consideración a la concurrencia de varias de ellas. De conformidad con la STS de 5 de febrero de 2015 , la versión de la ley aplicable al caso ( art. 172 bis) no exige que se acredite una relación de causalidad entre la conducta culpable y la agravación o causación de la insolvencia, como se desprende de la modificación del Real decreto ley 4/2014 . Conforme la STS 14 de noviembre de 2012 y otras anteriores, esta responsabilidad debe ser motivada en relación con las causas de culpabilidad y la participación de los afectados en las mismas.

En este caso la responsabilidad por déficit concursal debe llevar a la aplicación de una responsabilidad del 40% del déficit concursal, pues no existe en ningún modo contabilidad alguna que pueda comprender cuáles son las causas concretas de la insolvencia ni se ha apreciado conducta de los afectados en relación con las necesarias explicaciones, sobre todo en relación con los créditos no afectos a la actividad que señala la AC. No se establece la totalidad, pues no concurren otras circunstancias más graves, como las reflejadas en el grupo I, pero se entiende que con la conducta omisiva de los administradores esta responsabilidad no debe ser inferior al 40%. No es posible determinar el grado de participación de cada administrador en los hechos al no comparecer los demandados y al ser ambos administradores. Aplicando análogamente el sistema de la responsabilidad societaria de los administradores, se considera que por esa razón debe ser solidaria, con un porcentaje del 50% cada uno de ellos, en sus relaciones internas. Es decir, solidariamente cubrirán el 50% y entre ellos por mitad.

SÉPTIMO: De acuerdo con lo previsto en el artículo 196 de la LC y el artículo 394 de la LEC , no procede imponer las costas del incidente de calificación a los demandados, al tratarse de una estimación parcial del informe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

A).-En la sección de calificación del concurso nº 294/2013 de GONZÁLES PERALEDA SA, DECLARO:

1.- la calificación culpabledel concurso, por concurrencia de los supuestos de hecho del art. 164.2.1 º y 165 de la Ley concursal .

2.- personas afectadaspor la calificación a D. Victoriano y a D. Maximino , administradores de derecho de la concursada.

3.- la inhabilitaciónde D. Victoriano y de D. Maximino por tiempo de 6añosdesde la firmeza de esta sentencia para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, con todos los efectos establecidos en la ley, incluidos los que establece el artículo 19 del Código de comercio .

y DECLAROla extinción o pérdida de los derechos que D. Victoriano y a D. Maximino tengan en el presente concurso

y CONDE NOa D. Victoriano y a D. Maximino a pagar solidariamenteel 50%de los créditos que no resulten satisfechos tras la liquidación concursal.

B).-Cada parte pagará las costasirrogadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer en 20 días desde su notificación, previo abono de las tasas y/o depósitos que procediesen.

Una vez firme, líbrese mandamiento al Registro Civil, y mandamiento al Registro Mercantil para la debida inscripción de esta sentencia en el Registro Público Concursal.

Sáquese testimonio de la misma e incorpórese a los autos guardando el original en el correspondiente Libro.

Así lo acuerdo, mando y firmo:

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.