Sentencia CIVIL Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 520/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 520 (C-35) 15
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 607/14
JUZGADO de Marca Comunitaria nº 2 Alicante
SENTENCIA Nº 65/16
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a diez de marzo de dos mil dieciséis
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca
Comunitaria e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario
sobre infracción de marca comunitaria, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de
Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Comunitaria con el número 607/14, y de los que conoce en
grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la mercantil demandada, Corporación Alimentaria
Food Ibérica S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª: Fabiola Monerris Juan y dirigida por el
Letrado D. Juan Antonio García Solano; y como parte apelada la mercantil demandante Hijos de Rivera S.A.,
representada en este Tribunal por el Procurador D. Daniel J. Dabrowski Pernas y dirigida por el Letrado Dª:
Isabel Pascual de Quinto Santos-Suárez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Marca Comunitaria número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 607/14, dictó Sentencia con fecha 10 de julio de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por don Daniel Januzz Dabrowski Pernas, Procurador de los Tribunales y de la mercantil HIJOS DE RIVERA, S.A. contra la mercantil CORPORACION ALIMENTARIA FOOD IBÉRICA, S.A. y en consecuencia: A) Declaro: - Que HIJOS DE RIVERA , S.A. tiene derecho exclusivo y excluyente sobre las Marcas Comunitarias núms. 11.852.449 , 9.673.419 y 6.366.108 ESTRELLA GALICIA Light' (denominativa), en la clase 32 del Nomenclátor Internacional y de las Marcas Españolas núms. 2.946.581 'ESTRELLA GALICIA sin' (denominativa) y 2.965.173 entre otras, para proteger y distinguir productos de la referida clase 32.

-Que los registros de la marca 'ESTRELLA GALICIA' de los que es titular HIJOS DE RIVERA tienen carácter de marcas notorias, de lo que se desprende su derecho exclusivo y excluyente al uso de la denominación 'ESTRELLA GALICIA' para su empleo como signos distintivos.

-Que el uso de los signos 'ESTRELLA DE MADRID' para distinguir cerveza por parte de CORPORACIÓN ALIMENTARIA FOOD IBÉRICA S.A. en el tráfico económico (incluido el uso en redes telemáticas) documentos mercantiles y publicidad a título de marca supone una infracción de las Marcas Comunitarias núms. 11.852.449 , 9.673.419 y 6.366.108 ESTRELLA GALICIA Light' (denominativa), en la calse 32 del Nomenclátor Internacional y de las Marcas Españolas núms. 2.946.581 'ESTRELLA GALICIA sin (denominativa) y 2.965.173 .

-Que el uso de la denominación 'ESTRELLA de MADRID' por parte de CORPORACIÓN ALIMENTARIA FOOD IBÉRICA, S.A. en los nombres de dominio estrellamadrid.es así como en la dirección de correo electrónico info@estrellademadrid.com supone una infracción de las marcas referidas.

-Que CORPORACIÓN ALIMENTARIA FOOD IBÉRICA, S.A. carece del derecho de usar en España como marca, nombre comercial, denominación social o nombre de dominio la denominación 'ESTRELLA DE MADRID'.

-Que CORPORACIÓN ALIMENTARIA FOOD IBÉRICA, S.A. ha causado daños y perjuicios a HIJOS DE RIVERA S.A. como consecuencia de los referidos actos de infracción marcaria.

B), Y en consecuencia, se condena a CORPORACIÓN ALIMENTARIA FOOD IBÉRICA, S.A.

-A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

-A cesar en el uso en el tráfico económico (incluido el uso en las redes telemáticas) a título de marca, de los signos 'ESTRELLA de MADRID', así como en documentos mercantiles y publicidad.

-A retirar a su costa del tráfico económico , de los documentos mercantiles y de la publicidad cualesquiera referencias a los símbolos 'ESTRELLA de MADRID', ya se encuentren en productos, envoltorios, material publicitario o cualesquiera otros soportes que posean los signos anteriormente descritos.

-A cesar en el uso de los signos 'ESTRELLA de MADRID' como distintivos marca, nombre comercial, denominación social o nombre de dominio, en el tráfico económico (incluido el uso en las redes telemáticas).

-A dar de baja el nombre de dominio estrellademadrid.es.

-A indemnizar los daños y perjuicios causados en los términos del Fundamento Quinto de la presente.

-A la publicación del Fallo de la sentencia, a su costa, en un diario de tirada nacional.

-A pagar una indemnización coercitiva de SEISCIENTOS EUROS (600 €) por cada día en que subsista la infracción.

-A pagar las costas de la demanda dirigida contra ella.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por don Daniel Janusz Dabrowski Pernas, Procurador de los Tribunales y de la mercantil HIJOS DE RIVERA, S.A. contra doña Rosario con expresa condena en costas a la demandante.' Soliciada aclaración de la Sentencia por la mercantil demandante, en fecha 15 de septiembre de 2015 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' Estimar la petición formulada por la demandante de aclarar sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que la solicitud de nulidad de la marca se analiza a los meros efectos dialécticos o hipotéticos, ya que formalmente no fue solicitada por la demandante como obra en el Fundamento Primero.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 10 de diciembre de 2015 donde fue formado el Rollo número 520/C-35/15, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2016, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia llega a la conclusión de que, habiendo riesgo de confusión del art 9-1-b) RMC y que por ser notorias las marcas, tanto las comunitarias como nacionales, ESTRELLA GALICIA MC 11852449 MC 9673419 MC 6366108 ESTRELLA GALICIA LIGHT MN 2946581 ESTRELLA GALICIA SIN MN 2965173 en relación a los productos de la clase 32 -cervezas-, el uso por la demandada del signo ESTRELLA DE MADRID en forma denominativa como también en su forma gráfica para distinguir cerveza en el tráfico económico, incluidas las redes telemáticas, dominio www.estrellamadrid.es, dirección de correo electrónico info@estrellamadrid.com., en documentos mercantiles y publicidad, a título de marca, que implica un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad al que se refiere el art. 9-1-c) RMC, hay infracción de las marcas invocadas por la actora, ordenando en consecuencia el cese del uso y baja de los dominios, la remoción de documentos y publicidad de los signos cuestionados, a indemnizar en daños y perjuicios en el importe que se determine en ejecución de sentencia, a publicar el fallo de la Sentencia a costa del demandado en un diario de tirada nacional, a pagar una indemnización correctiva de 600 euros por cada día que subsista la infracción y, finalmente, al pago de las costas procesales.

En desacuerdo con dicha resolución, formula recurso de apelación la mercantil demandada.

Corporación Alimentaria Food Ibérica S.A. (Food Ibérica) al considerar que no comete infracción de las marcas titularidad de Hijos de Rivera S.A., en las variantes Estrella Galicia que invoca en su demanda, con el uso por su parte de la marca y nombre de dominio ESTRELLA DE MADRID y logotipo.

En síntesis, la demandada formula los siguientes alegatos: (1) ninguna de las marcas invocadas en la demanda consisten exclusivamente en el término ESTRELLA sino que están compuestas con otras denominaciones como GALICIA, GALIA 00, GALICIA SIN, GALICIA light, incorporando algunas un diseño o logotipo. La notoriedad de la marca ESTRELLA GALICIA deriva de la combinación de ambos elementos denominativos y no del primero ESTRELLA para identificar cervezas, como deriva del documento nº 10 y 11 de la demanda sobre el carácter notorio de la marca ESTRELLA GALICIA, siendo así que la marca ESTRELLA GALICIA no es única en el sector cervecero español con el elemento denominativo ESTRELLA, sino que convive también con ESTRELLA DAMM, también notoria, sin generar confusión -doc nº 14 y 15 contestación demanda y 12 demanda- y con otras tantas -doc nº 16 contestación- que contienen el denominativo ESTRELLA (Estrella de Levante, Estrella del Sur Sin, Estrella Canaria, Estrella de Alambra, y otras), de donde cabe concluir que, a pesar de su registro, el término ESTRELLA ni puede ser monopolizado ni valorarse autónomamente para otorgar a la marca de la apelada el calificativo de notoria, calificación que viene atribuido a la combinación ESTRELLA más GALICIA.

(2) que al igual que aquellas otras marcas, la utilizada por Food Ibérica combina el término ESTRELLA con una indicación de procedencia geográfica más un logotipo que la hace, si cabe, más distintiva y diferenciada que ESTRELLA GALICIA.

(3) que Dª. Rosario , accionista mayoritaria de Food Ibérica S.A., es titular de la marca 2439540 ESTRELLA DE ASTURIAS desde el día 5 de agosto de 2002 -doc nº 6, 7 y 8 contestación-, habiéndose rechazado la oposición formulada en su momento por la actora, Hijos de Rivera S.A., en Sentencia del TSJ Galicia de 27 de febrero de 2006 -doc nº 13 contestación-.

(4) que en relación a la infracción de las marcas ESTRELLA GALICIA por el uso de la marca ESTRELLA DE MADRID más logotipo en base al riesgo de asociación, la valoración de los criterios en los que la resolución de instancia sustenta el riesgo de asociación entre la marca ESTRELLA DE MADRID y la marca ESTRELLA GALICIA (consumidor medio, el figurativo o diseño de ambas marcas, la trascendencia del elemento denominativo, la no destrucción del riesgo de asociación por el hecho de convivir en el mercado con otros signos que usan el término ESTRELLA) así como la percepción de que hay aprovechamiento desleal del prestigio de las marcas ESTRELLA GALICIA no son acertados, señalando al efecto lo siguiente a. que la identificación como público pertinente al consumidor medio es cuestionable porque siendo el consumidor habitual de cerveza, puede tratarse en realidad de un consumidor más cualificado o especializado dado que los consumidores de cerveza no lo hacen de modo esporádico o aislado sino de forma constante y reiterada, por lo que conocen los distintos tipos de cerveza bajo el término ESTRELLA.

b. que el juicio figurativo o diseño de las marcas figurativas de la demandante con la que utiliza la recurrente, permite apreciar la muy distinta impresión visual y gráfica entre los signos pues, primero, la representación gráfica de la estrella que se reproducen en ambas marcas es muy distinta (número de puntas, color y enmarcado), segundo el color del elemento denominativo es distinto al igual que el tipo de letra, tercero, la marca ESTRELLA DE MADRID reproduce en su parte superior el oso y el madroño de Madrid en una figura irregular a modo de escudo, cuarto, la marca ESTRELLA DE MADRID está arropada por una figura circular a modo de corona de laurel -espigas de cebada- y en su parte inferior una banda irregular en color dorado con la frase 'cerveza premium beer especial', mientras que ESTRELLA DE GALICIA está enmarcada en una figura circular con dos líneas paralelas cuyos rebordes son negros la interior y verdoso la exterior y, quinto, el fondo de la corona ESTRELLA MADRID es negro mientras que ESTRELLA GALICIA es negro en su parte superior y rojo en la inferior, no siendo determinante de la asociación el incorporar en su gráfico el diseño de una estrella que es una denominación genérica y común para identificar cervezas.

c. que no es cierto que exista mayor riesgo de asociación que concurre en la parte denominativa al atraer la denominación la vis atractiva de ambas marcas, no existiendo riesgo de asociación entre las denominaciones confrontadas conforme a la doctrina jurisprudencial dado, primero, el carácter genérico, descriptivo y no preponderante del término ESTRELLA, que no puede ser monopolizado por nadie en exclusiva, de lo que la mejor prueba es la multiplicidad de registros de marcas de cervezas que incorporan dicho término, señalando al efecto las resoluciones que describe y, segundo, porque la fuerza distintiva de las marcas de la demandante no recaen en el término ESTRELLA sino en la expresión geográfica GALICIA, como lo indican las Sentencias que refiere el apelante, lo que diferencia claramente aquellas marcas de las del recurrente MADRID d. que por tanto no hay riesgo de asociación cuando hay convivencia con otras marcas de idéntica combinación con el término ESTRELLA y, e. que ESTRELLA DE MADRID no se está sirviendo del prestigio e implantación de la marca ESTRELLA GALICIA pues no son confundibles.



SEGUNDO.- Apreciaciones del Tribunal.

Se aprecia en la Sentencia cierto confucionismo (que inevitablemente se traslada al recurso de apelación) sobre la naturaleza de la infracción pues es esta examinada conjuntamente tanto desde la perspectiva del riesgo de confusión como de la notoriedad en el sentido, no del art. 6 bis CUP -marca fuerte-, sino del art 9-1-c) RMC (la marca que goza de renombre y supera el principio de especialidad del art 5-2 Directiva 2008/95, actual art. 10-2-c) Directiva 2015/2436), no obstante estar sustentada cada tipología en presupuestos distintos por más que, con acertada crítica de la doctrina, se haya ampliado por el TJUE la protección a la marca renombrada al caso de identidad o semejanza de productos o servicios cubiertos por las marcas enfrentadas (STJUE 9 de enero de 2003 Davidoff y de 23 de octubre de 2003 Adidas-Salomon).

Conviene recordar que la acción de violación se interpuso en la demanda también al amparo del art. 9.1.c) RMC, que habilita al titular de la marca comunitaria ' para prohibir a cualquier tercero, sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico:(...)c) de cualquier signo idéntico o similar a la marca comunitaria, para productos o servicios que no sean similares a aquellos para los cuales esté registrada la marca comunitaria, si esta fuera notoriamente conocida en la Comunidad y si el uso sin justa causa del signo se aprovechara indebidamente del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca comunitaria o fuera perjudicial para los mismos ', reclamándose entre los suplicos de la misma, una expresa declaración sobre la notoriedad de las marcas ESTRELLA GALICIA.

Es cierto que el Reglamento comunitario no contiene ninguna definición de marca notoria ni precisa los requisitos que deben concurrir para considerar cuándo una marca comunitaria ' es notoriamente conocida en la Comunidad '.

Pero el Tribunal de Justicia, interpretando tanto el art. 9.1.c) RMC, como el art. 5.2 de la Primera Directiva de Marcas, ha precisado el contenido del concepto 'notoriamente conocido'.

La STJUE de 6 de octubre de 2009, C-301/07, Pago, afirma que este concepto ' supone un cierto grado de conocimiento por parte del público pertinente ' (ap. 20). Y, con cita de la anterior STJUE de 14 de septiembre de 1999, C-375/97, General Motors), apostilla que este grado de conocimiento ' debe considerarse alcanzado cuando una parte significativa del público interesado por los productos o servicios amparados por la marca comunitaria conoce esta marca ' (ap. 24). Para ello, ' el juez nacional debe tomar en consideración todos los elementos pertinentes de los autos, es decir, en particular, la cuota de mercado poseída por la marca, la intensidad, la extensión geográfica y la duración del uso, así como la importancia de las inversiones realizadas por la empresa para promocionarla ' (ap. 25).

De este modo es posible concluir, como ya lo hizo en su día la doctrina, que el requisito determinante de la notoriedad de la marca es su difusión entre el público interesado por los productos y servicios amparados por dicha marca y por los sectores interesados.

A este concepto responde la definición contenida en la Exposición de Motivos de la Ley de Marcas del año 2001 cuando afirma que ' La marca notoria es la conocida por el sector pertinente del público al que se destinan sus productos o servicios y, si está registrada, se protege por encima del principio de especialidad según su grado de notoriedad (...). Cuando la marca es conocida por el público en general, se considera que la misma es renombrada y el alcance de su protección se extiende a cualquier género de productos o servicios .'.

En el caso, no está en cuestión la notoriedad de las marcas de la actora. La información aportada, examinada y valorada en la Sentencia de instancia junto con la explícita apreciación de aprovechamiento del renombre de las marcas ESTRELLA GALICIA y a la asunción del carácter notorio de las marcas ESTRELLA GALICIA por parte de la demandada, permite concluir, sin contrariar la Sentencia de instancia sino en base a la misma, que la infracción declarada en la instancia lo es de marcas notorias en el sentido del art 9-1-c) RMC y 8-1 y 34-2-c) LM, lo que determina que el análisis no pueda centrarse en el concepto de riesgo de confusión (que incluye el de asociación), en tanto es ajeno a este tipo de infracción, sino a la existencia del vínculo que refiere la jurisprudencia del Tribunal Europeo desde la Sentencia Adidas Salomón y que completa la Sentencia de 27 de noviembre de 2008, asunto C-252/07, Intel Corporation Inc., que señala, (a) que el requerimiento de vinculo mental entre la marca renombrada y el signo posterior no presupone riesgo de confusión, (b) que la existencia del vínculo mental entre las marcas resulta de la evocación al consumidor medio de la marca renombrada, (c) que la existencia de ese vínculo debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta la totalidad de los factores pertinentes, entre otros, el grado de similitud entre las marcas en conflicto, la naturaleza de los productos, la intensidad del renombre de la marca anterior, la fuerza del carácter distintivo de la marca anterior, (d) señalando que cuando más similares sean las marcas, más probable será que la marca posterior evoque, en la mente del público pertinente, la marca de renombre, (e) que la intensidad del renombre puede ir más allá del público interesado en los productos o servicios, caso en los que el público interesado en la marca posterior, puede relacionar las marcas en conflicto, (f) que cuando más fuerte sea el carácter distintivo, mayor probabilidad de que la marca posterior idéntica o similar, evoque la marca anterior.

Ahora bien, para que haya infracción de marca notoria no basta con que se aprecie la existencia del vínculo descrito en la mente del público pertinente, es necesario que se de alguna de las infracciones a que se refiere el art 9-1-c) RMC y 8-1 LM, a saber, que haya perjuicio a la distintividad o renombre de la marca renombrada o aprovechamiento desleal de la distintividad o renombre.

Como recuerda STJUE 18 de junio de 2009 (L'Oreal), 'La existencia de dicho vínculo en la mente del público constituye una condición necesaria pero insuficiente, por sí misma, para que se aprecie la existencia de una de las infracciones contra las que el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 89/104 -equivalente al art.

9.1.c RMC- garantiza la protección a favor de las marcas de renombre' (ap. 37). Esto es: para que exista infracción es necesario que mediante la evocación de la marca notoria, el empleo del signo controvertido conlleve un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca o perjudique su distintividad o notoriedad. Basta que concurra uno de estos tipos infractores [STJCE de 27 de noviembre de 2008 ('Intel-CPM'), ap. 28], sin que deban hacerlo todos: no es necesario que, además de un perjuicio para la notoriedad o distintividad de la marca notoria, exista un aprovechamiento desleal de dicha distintividad o notoriedad de la marca.

A todo ello se refiere además la reciente STS de 2 de septiembre de 2015 con referencia a la doctrina contenida en las STJUE de 23 de octubre de 2003, asunto C-408/01, Adidas-Fitnessworld, 18 de junio de 2009, asunto C-487/07, L#Oreal y en la invocada con anterioridad de 27 de noviembre de 2008, asunto C-252/07, Intel Corporation Inc.

Pues bien, todo ello es relevante porque el recurso de apelación se basa en que no habría quedado probado que haya una conexión (que examina desde la perspectiva del riesgo de confusión/asociación) entre los signos ESTRELLA GALICIA Y ESTRELLA DE MADRID, con y sin gráfica, o evocación que hubiera propiciado un aprovechamiento comercial de las marcas del demandante.

La indisponibilidad monopolística del término ESTRELLA, la consideración de un público pertinente especializado o cualificado en el conocimiento del sector de las cervezas, la muy distinta impresión visual y gráfica entre los signos en el juicio comparativo entre los signos con gráfica, la trascendencia en todo caso del elemento denominativo, la convivencia con otras marcas que componen los signos con el elemento denominativo ESTRELLA más una indicación geográfica, son los factores que se invocan esencialmente por el apelante para considerar que no hay infracción con el uso del signo ESTRELLA DE MADRID, tanto en su forma denominativa como gráfica, de las marcas notorias ESTRELLA DE GALICIA.



TERCERO.- El conjunto de argumentos del recurso de apelación pueden agruparse en dos bloques claramente diferenciables, uno primero que comprendería todo lo relativo a la estructura compositiva de los signos en conflicto y, otro que abarcaría los temas que se plantean en relación a los criterios de similitud/ disimilitud que presentan a los efectos de apreciar el vínculo mental de que se trata, para descender al aprovechamiento desleal de la distintividad o renombre de las marcas del actor aducido como elemento de la infracción de la notoriedad.

En relación a lo primero, lo que cuestiona el apelante es, esencialmente, la distintividad autónoma de uno de los componentes que conforman las marcas en conflicto, del término ESTRELLA, con el argumento de la necesidad de descartar del examen del signo aquél término no sólo por su carácter descriptivo sino también, por estar generalizado en el sector cervecero en la estructura 'ESTRELLA+ denominación geográfica' lo que permitiría poner el acento en ésta última como en todo caso se desprende tanto de la circunstancia de la preexistencia del conflicto ganado judicialmente por la Sra. Rosario , titular de la marca ESTRELLA DE ASTURIAS, que superó la oposición de Hijos de Rivera y, en segundo término, de la pacífica convivencia de la marcas de la mercantil actora con otras de similar construcción o estructura, en particular con otra marca notoria de cervezas, ESTRELLA DAMM, y otras como ESTRELLA DE LEVANTE, ESTRELLA DEL SUR SIN, ESTRELLA CANARIA entre otras.

Pues bien, para el Tribunal tales argumentos no son aceptables. Y no lo son porque ni está en cuestión la distintividad de la marca de los actores ni es posible descomponer la marca en sus distintos elementos al modo propuesto por el apelante en su argumento, no sólo porque la marca es el conjunto del signo -lo que reiteraremos muy en especial en relación a la percepción del público pertinente-, sino porque la distintividad es cualidad que está vinculada a los productos y servicios de que se trata y a la percepción del público sobre la capacidad del signo para cumplir con su función primaria de determinar el origen empresarial de aquellos.

En efecto, el carácter distintivo de una marca en el sentido del artículo 7-1-b) RMC significa que esa marca permite identificar el producto para el que se solicita el registro atribuyéndole una procedencia empresarial determinada y, por consiguiente, distinguir ese producto de los de otras empresas (STJUE de 29 de abril de 2004, Procter & Gamble/OAMI, C 473/01 P y C 474/01 y de 21 de octubre de 2004, OAMI/ Erpo Möbelwerk, C 64/02 P). Y dicho carácter distintivo debe apreciarse, por una parte, en relación con los productos o servicios para los que se solicita el registro y, por otra, con la percepción que de ellos tiene el público relevante, bastando un carácter distintivo mínimo para que no sea aplicable el motivo de denegación absoluto establecido en el artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009.

En el caso, podría cuestionarse el nivel de originalidad, creatividad de los signos ESTRELLA GALICIA.

Pero aun admitiendo que la marca, en abstracto, no tiene sino un grado de distintividad medio, de lo que no cabe duda es de que ha ganado una posición de notoriedad en el mercado que hace de la marca de los actores, por definición, notoria o, lo que es lo mismo, marca ampliamente conocida por un sector relevante del público pertinente.

Como dice la STS de 23 de julio de 2012 -caso Maristas-, el requisito determinante de la notoriedad de la marca es su difusión entre el público interesado por los productos y servicios amparados por dicha marca y por los sectores interesados'. Consecuentemente, las marcas de los actores, ESTRELLA GALICIA, componen un sintagma o unidad sintáctica que cumple, en ocasiones con elementos gráficos o figurativos, de forma relevante la función pretendida al vincularlo con los productos para los cuales se han registrado.



CUARTO.- Esta afirmación no implica ni apoderamiento ni monopolización de uno y otro términos de los que componen el sintagma denominativo de los signos invocados por la mercantil Hijos de Rivera S.A., solo el reconocimiento al signo de su capacidad distintiva, suficiente para una implantación en el mercado con la fuerza necesaria para condensar en él el goodwill propio de la marca notoria, lo que se produce en una conjunto denominativo en el que hay una composición de elementos sustantivos ESTRELLA + DENOMINACIÓN GEOGRÁFICA que conservan, cada uno, una posición distintiva y autónoma (véase en este sentido la STJUE de 6 de octubre de 2005, C-120/04, caso Medion AG) que no se altera por el hecho de que la adición de los términos permita construir un sentido al conjunto porque ese sentido no se abstrae ni elimina del específico de cada uno de los elementos tomados por separado desde el momento que evoca sólo la posición geográfica del astro o su representación gráfica.

No hay en consecuencia, una unidad con un sentido diferente (véase STJUE 8 de mayo de 2014, C-591/12, Bimbo Doughnuts) al propio de los citados elementos tomados por separado, argumento que nos permite entender que aun cuando se aceptara la hipótesis de que el elemento geográfico MADRID ocupara una posición autónoma en la marca del recurrente, el elemento ESTRELLA no es en absoluto insignificante en el conjunto producido por dicha marca y por tanto, sí debe ser tenido en consideración a la hora de verificar el juicio de similitud entre signos.



QUINTO.- El anterior argumento no se desvirtúa por el hecho de que las marcas de Hijos de Rivera S.A.

convivan en el mercado del sector cervecero con otras que incorporen a sus signos el término ESTRELLA.

En efecto, reprocha el apelante en su recurso que la Sentencia de instancia no haya tomado en consideración su alegación basada en la coexistencia pacífica en España de las marcas de la actora con otras de la competencia.

En primer lugar, ya hemos señalado que el signo denominativo ESTRELLA GALICIA presenta un carácter distintivo intrínseco medio pues es cierto que el término ESTRELLA que figura como elemento denominativo, posee tan sólo escaso carácter distintivo para la comercialización de cervezas en España. Pero no es así en el caso de la palabra GALICIA ni tanto menos la composición ESTRELLA GALICIA.

En segundo lugar, en lo que respecta a la posible coexistencia pacífica en España de las marcas en conflicto y con terceros de la competencia del sector, procede señalar que aunque en apoyo de esta afirmación la demandada aportó varios documentos entre los que figuraban un listado -doc nº 16 contestación- de marcas para cervezas con el término ESTRELLA entre los componentes denominativos de las mismas, en especial con ESTRELLA DAMM, es lo cierto que, primero, con carácter general no se demuestra por la demandada que dicha coexistencia se base en la inexistencia de riesgo de confusión entre las referidas marcas, no habiéndose probado que la coexistencia de los signos haya sido reconocida mutuamente más que en el caso de otra marca notoria del sector cervercero, ESTRELLA DAMM (titular, doc nº 30 contestación, de todo un conjunto de 'ESTRELLAS'), lo que permite entender que el público español tiene conocimiento de que los signos en conflicto designan claramente orígenes comerciales distintos y es plenamente consciente de ello en ese caso, pero no respecto de las demás que se invocan por el demandado; segundo, que como ha señalado la jurisprudencia -STGUE de 1 de marzo de 2005, Fusco, asunto T- 185/03- la coexistencia de dos marcas debe ser suficientemente larga para que pueda influenciar la percepción del consumidor pertinente, siendo por tanto la duración de la coexistencia elemento esencial -STGUE de 30 de junio de 2015, Viña Alberdi, asunto T-498/13-, siendo así que en el caso, y de nuevo al margen de ESTRELLA DAMM, es dato que no se aporta por el demandado, ignorándose en absoluto el nivel temporal de la coexistencia de cada uno de los signos que refiere; tercero, que la alegación basada en la coexistencia implica con carácter previo que se ha demostrado, por un lado, de una identidad o un determinado grado de similitud de las marcas anteriores con las marcas en conflicto -STGUE de 11 de mayo de 2005, Grupo Sada, asunto Características de los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad/03-, por otro, el uso efectivo en el territorio pertinente de la marca invocada -STGUE 21 de abril de 2005, PepsiCo, asunto T-269/02- y, en último lugar, en la medida que sólo puede tomarse en consideración la coexistencia pacífica entre las marcas de que se trate, la inexistencia de contenciosos entre los titulares de las marcas anteriores -STGUE de 8 de diciembre de 2005, Castellblanch, asunto T-29/04-, argumentos respecto de los que cabe señalar que, (a) ni un solo argumento se expone por el recurrente-demandado sobre el grado de similitud/identidad entre los signos que dice que conviven, más allá de la coincidencia -insuficiente per se- del uso del término ESTRELLA, obviándose desde luego, toda mención gráfica o figurativa que sí compone parte esencial de la mayoría de las marcas de la actora, (b) que en absoluto consta que todas las marcas invocadas esté conviviendo en el mercado porque estén siendo utilizadas en el tráfico económico en el territorio pertinente de las marcas de la actora -doc nº 32 contestación-, en España y, (c) la actora demuestra su voluntad contenciosa frente a las marcas que considera, en el sector, similares, evocativas o idénticas, señalando las diversas situaciones registrales de otras tantas de las marcas indicadas por el apelante -doc nº 32- que, o están caducadas o denegadas.

Es por todo ello que no es aceptable el planteamiento de la convivencia en el mercado cervecero de otras marcas con fórmulas compositivas del signo distintivo de las mismas similares a las marcas de la actora para eliminar del juicio de comparación o similitud el término ESTRELLA.



SEXTO.- Sobre la infracción de las marcas notorias de Hijos Rivera S.A.

Como hemos señalado, del tenor del artículo 9-1-c), del Reglamento nº 207/2009 se desprende que la aplicación de esta disposición está sujeta a tres condiciones: en primer lugar, la identidad del o de similitud entre las marcas en conflicto; en segundo lugar, la existencia de una reputación de la marca anterior invocada en apoyo de la oposición; y, en tercer lugar, la existencia de un riesgo de que el uso sin justa causa de la marca solicitada se aprovechara indebidamente, o podría ser perjudicial para el carácter distintivo o de la notoriedad de la marca anterior. Estos requisitos son acumulativos, y la falta de uno de ellos es suficiente para hacer que la disposición aplicable (véase la sentencia de 12 de noviembre de 2014 en Volvo Trademark v OAMI - Hebei Aulion Heavy Industries (LOVOL) , T-525/11).

Además, el artículo 9-1-c) del Reglamento nº 207/2009 implica que los tres tipos de lesiones que allí se mencionan, cuando se producen, son la consecuencia de un cierto grado de similitud entre las marcas anteriores y posteriores, en virtud del cual la sección pertinente del público hace una conexión entre estas marcas, es decir, establece un vínculo entre ambas, aun cuando no se confunda (véase la sentencia de 14 de diciembre de 2012 en Bimbo v OAMI - Grupo Bimbo (GRUPO BIMBO) , T -357/11). Por lo tanto, la existencia de dicho vínculo en la mente del público pertinente entre la marca solicitada y la marca anterior es una condición previa esencial implícito para la aplicación del artículo 8 (5), del Reglamento nº 207/2009 (véanse las sentencias de 25 de mayo de 2005 en Spa Monopole v OAMI - Arreglos Spa-buscadores de viaje (SPA-FINDERS) , T-67/04, y 11 de diciembre 2014 Coca-Cola v OAMI - Mítico (Maestro) , T-480/12).

Pues bien, partiendo de estas consideraciones es que debemos analizar el segundo grupo de alegatos del recurrente, comenzando por lo relativo al público pertinente.

La definición del público pertinente es un requisito previo necesario para los fines de la aplicación del artículo 9-1-c), del Reglamento nº 207/2009, al igual que lo es para los efectos de la aplicación del artículo 9-1-b) de este Reglamento . Más específicamente, es con respecto a ese público que la similitud entre los signos en conflicto, la posible notoriedad de la marca anterior y, por último, ha de evaluarse la relación entre los signos en conflicto.

En relación a ello, debe tenerse en cuenta que el público pertinente en relación con los cuales la evaluación de si una ventaja injusta ha sido tomada del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca anterior, es el consumidor medio de los productos o servicios para los que se utiliza en el tráfico económico las marcas que se dicen infractoras ( véase, para el caso de nulidad oposición el caso de la STJUE de 12 de marzo de 2009 en la Antártida v OAMI , C-320/07).

Pues bien, en el caso plantea el recurrente que no resulta aceptable la indicación de la Sentencia de instancia sobre el público pertinente con relación al público en general pues siendo el consumidor de cerveza consumidor habitual, está especializado o cualificado para conocer los distintos tipos de cerveza.

Sin embargo la cerveza es un producto de consumo general. Y en absoluto se aporta elemento probatorio alguno que demuestre la afirmación que hace el apelante sobre que el público que consume cerveza es consumidor habitual y no, por el contrario, esporádico. Tampoco demuestra la especialización o conocimiento del sector ni la vinculación, compromiso o fidelización del público con la cerveza a través de sus marcas. Lejos de ello, la experiencia lo que permite afirmar al Tribunal es que el público consume cerveza por razón del producto en sí mismo considerado, lo que se justifica por el hecho de que el consumo de cerveza esté extraordinariamente extendido entre la población.

Por tanto sí cabe afirmar con la Sentencia de instancia que el público pertinente es el consumidor medio, o lo que es lo mismo, el público en general que tiene las condiciones de edad requerido para el consumo de bebidas alcohólicas, público que no presenta ninguna atención especial o específica respecto de las marcas del producto, más allá de ciertas fidelidades de sectores del público a determinados tipos de cerveza, tan múltiples como variados que, en ocasiones, están vinculados, según su procedencia, a determinadas marcas más que otras. No es sin embargo, al menos no consta, el caso que nos ocupa.

SÉPTIMO.- En cuanto a la similitud de los signos en conflicto.

La recurrente diferencia implícitamente en sus argumentos entre las similitudes/disimilitudes existentes entre las marcas mixtas, entre las denominativas puras y entre éstas y aquellas. A su juicio, la comparativa primera, además de estar dominada por el elemento denominativo, es claramente desigual pues el elemento gráfico es claramente distinto. A su juicio la comparativa segunda, signos denominativos, la disimilitud es evidente pues discriminado el elemento ESTRELLA, el elemento dominante es el relativo a la indicación geográfica que son distintos GALICIA-MADRID. En consecuencia, sólo el elemento denominativo geográfico unido a ESTRELLA, atrae la atención del público pertinente y son distintos. El argumento se reitera en la última de las comparaciones, pues afirmado que el elemento atractivo es el denominativo, es evidente que la defensa de la disimilitud entre estos impide afirmar al apelante la similitud que si afirma la Sentencia de instancia.

Pues bien, para el análisis de la cuestión hemos de partir de las siguientes consideraciones jurisprudenciales.

La existencia de un vínculo entre la marca solicitada y la marca anterior debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores pertinentes a las circunstancias del caso, que incluyen: el grado de similitud entre las marcas en problema; la naturaleza de los productos o servicios designados por las marcas en conflicto, incluyendo el grado de proximidad o de diferenciación entre los productos o servicios, y la sección pertinente del público; la fuerza de la reputación de la marca anterior; el grado de carácter distintivo de la marca anterior, ya sea inherente o adquirida por el uso; y la existencia de un riesgo de confusión por parte del público (orden de 30 de abril de 2009 en Japan Tobacco v OAMI , C-136/08; sentencias en Intel Corporation, citada, y 6 de julio 2012 Jackson Internacional v OAMI - Royal Shakespeare (Royal Shakespeare), T-60/10).

Y ello sin obviar que en ausencia de tal asociación por parte del público, el uso de la marca posterior no es probable que tome ventaja injusta, o podría ser perjudicial para el carácter distintivo o de la notoriedad de la marca anterior (véase el auto de Japón tabaco v OAM y la jurisprudencia allí citada).

Grado de similitud cuya valoración requiere aplicar, en materia de comparación, los criterios construidos en relación al riesgo de confusión, es decir, la apreciación global en relación a la similitud visual, fonética o conceptual de los signos en cuestión, valorar la impresión de conjunto producida por éstos teniendo en cuenta, entre otras cosas, sus elementos distintivos y dominantes valorando que el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo y no se detiene a examinar sus diferentes detalles, por lo que en el caso de una marca compuesta no se puede tomar en consideración únicamente un componente y compararlo con otra marca sino que la comparación debe hacerse mediante el examen de cada una de las marcas en conflicto en su conjunto, lo que no quiere decir que la impresión de conjunto producida en el público pertinente por una marca compuesta no pueda, en determinadas circunstancias, estar dominada por uno o más de sus componentes.

En el presente caso, y partiendo de la plena identidad aplicativa -cervezas-, hemos de recordar ya hemos fijado nuestra posición respecto del uso del término ESTRELLA para desechar el argumento excluyente en el análisis del recurrente y la posición autónoma y distintiva que ocupa en las marcas de la actora y, desde luego, en las de la parte recurrente-demandada.

Consecuentemente, la proyección denominativa entre las marcas en conflicto, ESTRELLA GALICIA versus ESTRELLA DE MADRID, sí presentan los elementos visuales, conceptuales y fonéticos bastantes para concluir con la percepción por el público pertinente, de un vinculo entre las marcas, aunque no las confunda.

La estructura compositiva -ESTRELLA + DENOMINACIÓN GEOGRÁFICA- aproxima extraordinariamente los elementos fonéticos y visuales, en especial, dada la identidad plena del primero de los componentes de la composición, siendo desde esta perspectiva, cuasi-plena la identidad conceptual pues lleva a la mente del consumidor idéntica evocación de lo geográfico, aunque sea a lugares dispares.

Tanto más evidente es la similitud a estos efectos en el caso de la comparativa entre las marcas mixtas de la actora y la empleada por la demandada donde el marco -circunferencia dorada coronada con una forma heráldica-, colores -rojo, negro, oro- y elementos estructurales del signo, incluidos los elementos denominativos -en ambos caso, con uso de grafía gótica-, imprimen una clara aproximación de la marca infractora a las de la actora, sin que se entienda razonable la pretendida exacerbación de la denominación en la valoración de la similitud de que se trata en el caso, mercado de consumo generalizado, tal y como señalamos, de un producto de venta masiva en grandes superficies comerciales, expuesto en estantes multimarca en los que el consumidor repara con poca o ninguna atención denominativa cuando selecciona el producto y lo coge, sobre un plano visual genérico, difuso y plagado de imágenes que, como es el caso, no son divergentes sino similares.

Ambas similitudes permiten concluir, sin mayor razonamiento que el que deriva de la propia evocación de los argumentos expuestos, que idéntico nivel de evocación se produce en un juicio comparativo entre las marcas mixtas de la actora y las denominativas puras -incluidas en documentos, publicidad, como dominio o email- pues para el consumidor, en tal tesitura, el factor tópico que presenta el conjunto denominativo, será dominante en su impresión y le evocará los signos notorios de la actora.

OCTAVO.- Aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de las marcas anteriores.

El artículo 9-1-c) del Reglamento nº 207/2009 se refiere a tres tipos distintos de riesgo, a saber, que el uso sin justa causa de la marca solicitada, en primer lugar, va en detrimento de el carácter distintivo de la marca anterior, en segundo lugar, es perjudicar a la notoriedad de la marca anterior o, en tercer lugar, obtener un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca anterior. Y basta la existencia de uno de los tipos anteriores de riesgo es suficiente para la aplicación de esa disposición.

La existencia de la lesión que consiste en un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca anterior, en la medida en que lo que está prohibido es la obtenga una ventaja de la marca anterior por el titular de la marca posterior, debe apreciarse atendiendo al consumidor medio de los productos o servicios del presunto infractor, que están razonablemente bien informado y razonablemente atento y perspicaz, aspecto sobre el que ya nos hemos pronunciado.

Por otra parte, a pesar de la existencia de un vínculo entre los signos en conflicto en la mente del público constituye una condición necesaria para la aplicación del artículo 9-1-c) del Reglamento nº 207/2009, no es suficiente por sí misma para establecer la existencia de uno de los tres riesgos contemplados en dicha disposición (véase la sentencia Royal Shakespeare , citada). Por lo tanto, la existencia de un vínculo entre las marcas en conflicto no libera al titular de la marca anterior de su obligación de demostrar un menoscabo efectivo y actual contra su marca a los efectos del artículo 9-1-c), del Reglamento nº 207/2009 o un serio riesgo de que tal infracción se produzca en un futuro (véase, por analogía, sentencia Intel Corporation ya citada).

Pues bien, a este respecto, es necesario aclarar que no es necesario que el titular de la marca anterior para demostrar un daño real y presente para su marca. Sin embargo, debe proporcionar evidencia prima facie de un riesgo futuro, que no es hipotética, de aprovechamiento indebido o perjuicio (véase la sentencia de VIPS). Tal conclusión puede establecerse, en particular, sobre la base de las deducciones lógicas a base de un análisis de las probabilidades y teniendo en cuenta la práctica habitual en el sector comercial pertinente, así como todas las demás circunstancias del caso (STGUE de 10 de de mayo de 2012 en Rubinstein y L'Oréal v OAMI , C-100/11 y DE 9 de abril 2014 EI du Pont de Nemours v OAMI - Zueco Ruiz (Zytel) , T -288/12).

En nuestro caso, se invoca como motivo de la infracción, el aprovechamiento indebido o desleal por la demandada, por el uso de una marca evocativa de la propias de la demandante en tanto notorias, del prestigio que supone dicha notoriedad.

El concepto de 'ventaja desleal del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca anterior', también conocida como 'parasitismo' o 'free-riding', no se refiere al perjuicio causado a la marca, sino a la ventaja obtenida por la tercera parte como resultado de la utilización del signo idéntico o similar. Cubre, en particular, los casos en que, por razón de traslado de la imagen de la marca o de las características proyectadas hacia los productos designados por el signo idéntico o similar (véase sentencia L'Oréal y otros ya citada).

El carácter abusivo de la ventaja obtenida en tales circunstancias es el resultado de la explotación por ese tercero, sin tener que pagar ninguna compensación económica y sin necesidad de realizar esfuerzos de su propio en este sentido, del esfuerzo comercial realizado por el titular de la marca anterior con el fin de crear y mantener la imagen de la marca.

De conformidad con la jurisprudencia y a diferencia de lo que ocurre con el riesgo de confusión a que se refiere el artículo 9-1-b) del Reglamento nº 207/2009, el riesgo de que el uso sin justa causa de la marca solicitada permitiría ventaja injusta a tenerse en cuenta el carácter distintivo o de la notoriedad de la marca anterior continúa existiendo cuando el consumidor, sin confundir necesariamente el origen de los productos o servicios designados por las marcas en conflicto, es especialmente atraído por los productos o servicios de la persona que solicita el registro únicamente porque están cubiertos por una marca que sea idéntica o similar a la marca anterior de renombre. Esto requiere evidencia de una asociación de la marca solicitada con las cualidades positivas de la marca anterior idéntica o similar, que podría dar lugar a una explotación evidente o indebido por parte de la marca solicitada.

Con el fin de determinar si el uso del signo controvertido obtener un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca anterior, es necesario llevar a cabo una evaluación global, teniendo en cuenta todos los factores relevantes a las circunstancias del caso, que incluyen la fuerza de la reputación y el grado de carácter distintivo de la marca, el grado de similitud entre las marcas en conflicto, así como la naturaleza y el grado de proximidad de los productos o servicios de que se trate. En cuanto a la fuerza de la reputación y el grado de carácter distintivo de la marca, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, más fuerte es el carácter distintivo y la notoriedad de la marca sean, más fácil será aceptar que de un perjuicio a él (véase, por analogía, la sentencia en Specsavers Internacional de Salud y otros ). También se desprende de la jurisprudencia que, cuanto más inmediata y fuerte la marca sea la evocación por la señal, mayor es la probabilidad de que el uso actual o futuro del signo está tomando, o tendrá, indebidamente ventaja de la carácter distintivo o de la notoriedad de la marca (véanse las sentencias GRUPO BIMBO , citada y la Royal Shakespeare , citada).

En el presente caso, niega aprovechamiento ninguno el recurrente porque, afirma, no son confundibles y en consecuencia, no puede haber transferencia de imagen positiva alguna que pueda ser aprovechada en su tráfico económico.

Sin embargo, hemos afirmado el nivel de similitud suficiente para provocar la evocación o el vínculo mental que une a los signos en forma indebida. Y también su evidente notoriedad, que no está en cuestión.

En este caso, el aprovechamiento actual o futuro, como riesgo real, se pone de manifiesto, especialmente, atendida la naturaleza del producto de que se trata, su carácter 'popular' y los canales de comercialización al público consumidor, producto habitualmente servido en la hostelería -bares, cafeterías, restaurantes- pero también, habitualmente adquirido por el consumidor de forma directa en grandes superficies lo que hace que la aproximación a una marca lider como es ESTRELLA GALICIA suponga casi en sí mismo, una conducta parasitaria, pretendida para aprovechar la fama del producto lider para posicionar el producto propio de modo más rápido y con menor inversión.

Concurre por tanto la lesión definida en los anteriores contenidos y, con ella, la infracción denunciada en la demanda y apreciada en la instancia, todo lo cual implica la consecuente desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia de instancia.

NOVENO.- En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas al apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para los recurrentes del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado tanto por la mercantil demandada, Corporación Alimentaria Food Ibérica S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª: Fabiola Monerris Juan, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Marca Comunitaria número dos de los de Alicante de fecha 10 de julio de 2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante de la Sentencia.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 LOPJ-.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-