Sentencia Civil Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 414/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00065/2016

Rollo: 414/2015

S E N T E N C I A NÚM.65/2016

Ilmo. Magistrado D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

En Oviedo a, siete de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de JUICIO VERBAL 0000299 /2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistida por la Abogada Dª. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Pio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NURIA ARNAIZ LLANA, asistido por el Abogado D. JOSE B. PLAZA FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 1-9-2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por D Pio contra ENTIDAD BANKIA S.A., por

1- Se declara la anulabilidad por vicio en el consentimiento producido por error del actor del contrato de adquisición de acciones suscrito entre el actor y la demandada de 19 de julio de 2011, por 1600 títulos, a 3'75, abonando 6.000 euros.

2- se condena a la demandada a restituir al actor la cantidad suscrita en la compra de acciones por importe de 6000 euros, y a la parte actora la restitución de lo que hubiera percibido por la compra de la misma.

3- se condena a intereses legales desde la fecha de suscripción.

4- Se imponen costas a la demandada'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A., que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, por el Magistrado D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO actuando como Magistrado único.

Fundamentos

PRIMERO : El demandante Don Pio presenta demanda de juicio verbal exponiendo primeramente que adquirió con efectos de 19 julio 2011 acciones de Bankia por un importe de 6.000 euros, confiando para ello en la información sobre la cifra de resultados facilitada por la entidad con relación a los ejercicios 2010 y 2011 y que aparecía plasmada en el 'resumen folleto OPS Bankia' (doc. nº 5 demanda). Se continúa exponiendo que de la comparación entre el contenido de las cuentas anuales sin auditar cerradas a 31 diciembre 2011 que fueron presentadas por Bankia ante la CNMV, con las presentadas posteriormente el 25 mayo 2012 por el repetido ejercicio se aprecia una gran diferencia, pues aparece un resultado negativo del ejercicio después de impuestos que totaliza 3.031 millones de euros. Partiendo de este relato los actores vienen a ejercitar en su escrito rector, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1265 y sig. C.Civil , la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato de compra de acciones de Bankia, solicitando con carácter principal que se declare la nulidad del referido contrato, con la recíproca restitución de las prestaciones.

La Sentencia de fecha 1 septiembre 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés en el Juicio Verbal 299/2015 entiende acreditado que los datos publicados por Bankia correspondientes al ejercicio 2011 en el folleto de emisión de las acciones son sustancialmente diferentes de los consignados en las cuentas anuales auditadas, pues frente a los beneficios de mas 300 millones que figuraban en el folleto informativo, finalmente las cuentas de la propia entidad recogen unas pérdidas de 3.000 millones, concluyendo que 'la información contenida en el documento informativo dirigido al posible adquirente de acciones contenía datos que no se ajustaban a la verdadera situación económica de Bankia, por lo que, de haberlo sabido nadie hubiera comprado las acciones por lo que de conformidad con los art. 1265 y 1.300 C.Civil cabe declarar la nulidad del contrato y ello por falta de consentimiento'. En atención a tales razonamientos la Sentencia declara la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito entre las partes el día 19 julio 2011, por 1.600 títulos y un precio de 6.000 euros, condenando a la demandada Bankia a restituir dicha cantidad y a la parte actora la restitución de lo que hubiera percibido por la compra de la misma.

La entidad financiera 'Bankia, S.A.' presenta recurso de apelación en el que viene a insistir primeramente en la procedencia, conforme a lo dispuesto en el art. 40-4 LEC , de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal hasta que la Audiencia Nacional se pronuncie sobre la presunta falsedad o irregularidad de la contabilidad elaborada por Bankia con motivo de su salida a bolsa. Seguidamente se alega en el recurso que no existe en las actuaciones ningún indicio probatorio que permita acreditar que la información facilitada por Bankia no reflejara la imagen fiel de la entidad. Se continúa alegando que el informe emitido por los peritos del Banco de España en las diligencias penales se sustentan en consideraciones erróneas de base, lo que impide que pueda se considerado como prueba en la que basar el error en las cuentas publicadas por Bankia para su salida a bolsa, añadiendo además la imposibilidad de aplicar en este procedimiento la doctrina del hecho notorio, así como tampoco acudir a la prueba de presunciones para tener por acreditadas las aparentes falsedades contables. Por último se niega que pueda hablarse de error en el consentimiento de los demandantes toda vez que estamos en presencia de una compraventa de acciones, y no ante un producto complejo, habiendo reconocido la propia parte actora que recibieron el folleto en el que se informaba de todos los riesgos de la emisión. A este último respecto se hace mención en el recurso a la necesidad de distinguir tres períodos de tiempo diferenciados: el anterior al 4 mayo 2012 en el que la pérdida de valor de la inversión por la caída de la cotización de Bankia en un 34,66% fue algo generalizado en el sector, no imputable a la entidad demandada; uno segundo comprendido entre los días 4 y 28 marzo 2012 en que se produjo la suspensión de la cotización y la reformulación de las cuentas del ejercicio 2011; y un tercero posterior al 29 mayo 2012 en que la parte actora decidió libremente mantener las acciones de Bankia y no venderlas, asumiendo la evolución de su cotización, por lo que el posible error anterior devino inexcusable, solicitando por todo ello la desestimación de la demanda.

SEGUNDO : Por lo que se refiere primeramente a la cuestión procesal planteada en el recurso, cual es la procedencia de la suspensión del curso de este procedimiento por prejudicialidad penal ( art. 40-4 LEC ) en tanto no se resuelva la causa seguida como Diligencias Previas 59/2012 ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4, baste señalar que nuestro Alto Tribunal en SSTS de 3 febrero 2016 (Sentencias nº 23/2016 y 24/2016 ) viene a rechazar tal cuestión por cuanto 'en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes', añadiendo que 'aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores. Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal. En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados'. Se concluye por tanto que 'aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente'.

TERCERO : Por lo que se refiere a la valoración probatoria, la Sentencia apelada parte del contenido del folleto emitido por Bankia para su salida a bolsa, registrado en la CNMV el 29 junio 2011 , en el que se decía que, según los estados financieros intermedios, correspondientes al trimestre cerrado a 31 marzo 2011, Bankia era una entidad que gozaba de saludable solvencia con altas posibilidades de futuros beneficios. Seguidamente Bankia salió a bolsa emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción).

A partir de aquí la Sentencia apelada describe lo acontecido en relación con la demandada Bankia en los siguientes términos 'Llegado al 30 abril 2012 , fecha tope para que Bankia remitiese las cuentas anuales debidamente aprobadas y auditadas, no lo hizo, y sí el 4-5-2012 remitió a la CNMV las Cuentas Anuales Individuales y las Anuales Consolidadas de dicha ejercicio sin auditar y a través de 'un hecho relevante' (el hecho relevante es la información que hace pública una compañía a través de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), en la que se informa a inversores y accionistas sobre alguna circunstancia excepcional que puede influir en su cotización). En las referidas cuentas anuales, sin auditar, se señalaba un beneficio de 305 millones de euros (309 millones considerando las cuentas pro forma), resultados en principio coherentes con los publicados a la salida a Bolsa, haciendo hincapié en el éxito de la OPS y la consolidada solvencia del Grupo'. Se añade que 'días mas tarde Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de la cuentas anuales de 2011, ahora sí auditadas, que arrojaban unas pérdidas por 3031 millones de euros, lo que motivó la suspensión inmediata de la cotización de las acciones así como una inyección de 19.000 millones de euros para su recapitalización, siendo así que por decisión del FROB de 16-4-2013, entre otras medidas, las acciones de Bankia quedaron reducidas en su nominal de los 2 euros iniciales a un céntimo de euro, constituyéndose nuevas acciones de un euro por cada cien acciones antiguas'.

Asimismo se recoge en la Sentencia apelada el contenido del informe emitido por los peritos del Banco de España en el que 'refieren que las cuentas anuales del año 2011 no reflejaban la imagen fiel del Banco, que las cuentas, que presentaban unos beneficios de 309 millones, realmente apuntaban a unas pérdidas de 2979 millones, ya que existían ajustes de importancia material no contabilizados, aludiendo a errores contables en los estados anuales consolidados del ejercicio 2010 y en los estados financieros intermedios del primer trimestre de 2011'.

La exhaustiva exposición de esta actividad probatoria excluye que podamos acoger las alegaciones vertidas por la apelante acerca de cualquier déficit de acreditación a este respecto. En cualquier caso cabe añadir aquí lo declarado por la citada STS de 3 febrero 2016 ( Sentencias nº 24/2016 ), en un supuesto análogo al aquí enjuiciado, cuando afirma que 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia'.

CUARTO : Finalmente y por lo que atañe al error, cabe trasladar aquí los razonamientos que se contienen en la repetida STS de 3 febrero 2016 ( Sentencias nº 23/2016 ) cuando señala que 'Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento'.

En definitiva, las consideraciones expuestas conducen al rechazo del recurso y con ello a la confirmación de la Sentencia apelada.

QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por 'Bankia, S.A.' contra la Sentencia de fecha 1 septiembre 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés en el Juicio Verbal 299/2015, debo acordar y acuerdo CONFIRMARLA, todo ello con imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.