Sentencia Civil Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 523/2014 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 523/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1076/2012

S E N T E N C I A Nº 65/16

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a tres de febrero de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1076/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de DOÑA Joaquina , representada por el procurador D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ y dirigido por la letrada DOÑA PILAR GASPAR CARO, contra D. Millán , representado por el procurador D. JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO y dirigido por la letrada DOÑA RAQUEL EGUIZÁBAL ARNEDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de diciembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimo parcialmente las pretensiones de las partes en las demandas y contestaciones de los procedimientos 1076/2012 y 549/13 y, en consecuencia; decido modificar las siguientes medidas definitivas fijadas en la sentencia núm. 201/10 de 3 de mayo de 2010 dictada por este Juzgado que homologó el Convenio suscrito por las partes de fecha 18 de febrero de 2010. Así, decido que:

Primero.- Se mantiene el régimen de guarda y custodia monoparental de los hijos menores, Jose Pedro , Violeta y Agapito en favor de la madre, la Sra. Joaquina ; con potestad parental compartida por ambos progenitores. Aunque se amplia el régimen de estancias y pernoctas en favor del padre con sus hijos, segun se expone a continuación.

A falta del puntual acuerdo entre los progenitores, se establece que el padre recogerá a los menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar al que acudan los menores y los dejará el siguiente martes a la hora de entrada al referido centro escolar.

Para el caso que el padre no pudiera estar con sus hijos el fin de semana, el Sr. Millán viene obligado a comunicarlo a la madre con un mínimo de 48 horas de antelación.

Además, en las semanas alternas en que no le corresponda al padre el fin de semana; el Sr. Millán estará con sus hijos una tarde intrasemanal (que a falta de acuerdo será la tarde del Lunes, salvo que sea festivo, en cuyo caso se trasladará al día siguiente escolar); ese día intrasemanal los niños pernoctarán con el padre que los llevará al colegio al día siguiente.

En caso que el padre no pudiera estar con sus hijos el día intrasemanal el Sr. Millán viene obligado a comunicarlo a la madre con un mínimo de 48 horas de antelación.

Respecto a las vacaciones escolares se mantiene el régimen pactado y homologado en la sentencia señalada.

Segundo.- Se fija que el padre abone la cantidad de 650 euros al mes por cada hijo (en total 1950 euros), por todos los gastos, incluidos en el concepto jurídico de alimentos y sin incluir la Mutua sanitaria privada de cada uno de ellos; que el padre deberá seguir abonando aparte; se incluyen en la indicada cantidad los pagos de las actividades escolares que realizan, en este momento, los menores.

Dicha cantidad se deberá ingresar, por el Sr. Millán , de los días 1 a 5 de cada mes; en la cuenta que designe la Sra. Joaquina al efecto; debiéndose actualizar anualmente con el IPC que fije el correspondiente organismo oficial de Catalunya.

Respecto a los gastos extraordinarios de los hijos menores, el Sr. Millán debe abonar el 85 % y la Sra. Joaquina el 15 % de los mismos.

Tercero.- En cuanto al uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , núm NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, no se modifica el acuerdo formalizado por las partes y homologado por la sentencia señalada; de manera que el el uso domicilio permanece atribuido a Dª Joaquina y a sus hijos, hasta que los hijos tengan independencia económica respecto de sus progenitores.

Se desestiman el resto de pretensiones de las partes y se mantiene el Convenio homologado por la sentencia de 3 de mayo de 2010 dictada por este Juzgado.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO. -El proceso del que dimana la presente apelación ha enjuiciado las pretensiones cruzadas de las dos partes que, en sus respectivas demandas, solicitaron la modificación de las medidas reguladoras del divorcio, acumulándose al primer proceso, el promovido por la señora Joaquina , el que se incoó posteriormente a instancias del señor Millán .

La sentencia dictada en primera instancia ha modificado las medidas establecidas según lo acordado en convenio regulador de 18.2.2010 con motivo del divorcio de los litigantes respecto a dos extremos: el régimen de estancias de los menores con el progenitor no custodio (el padre), que se ha ampliado; y la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos que ha sido reducida y reestructurada en lo que se refiere a los conceptos que comprende y la distribución de su responsabilidad en el sentido que ha sido transcrito en los antecedentes. Se ha rechazado la implantación de un sistema de ejercicio conjunto de la guarda, que se mantiene atribuida individualmente a la madre, aun cuando se mantiene la patria potestad compartida.

La sentencia es objeto de apelación por la representación de la actora (ex esposa), titular como se ha señalado de la guarda, que solicita que la revocación de la sentencia en cuanto al único extremo de la distribución que la misma realiza de la carga alimenticia de los hijos, solicitando que se incremente la pensión y se mantenga la atribución de pago directo del padre respecto a los capítulos que asumió en el primitivo pacto.

El actor ha consentido la sentencia de primera instancia y al igual que el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

SEGUNDO. -Lo que se ha pretendido por las dos partes en este proceso es la revisión del convenio regulador que fue pactado, suscrito, ratificado por ambas partes, y finalmente aprobado por sentencia firme de 16.1.2010 , en base a la alteración de circunstancias que se han alegado por las dos partes al amparo de lo que establece el artículo 233-7 del CCCat .

No se plantea ninguna cuestión sobre la modalidad de guarda de los hijos, que ha sido en parte consensuada durante la tramitación del proceso, por lo que no cabe realizar ninguna consideración sobre la misma, a excepción de la necesidad de precisar que, tanto antes, como ahora, las responsabilidades son compartidas entre ambos progenitores. Se destaca esta afirmación que se deriva de lo que literalmente establece el artículo 233-8 del CCCat por cuanto la representación de la actora (madre de los menores) reitera en su escrito de interposición del recurso que ha sido el demandado el que ha impuesto unilateralmente diversos cambios en diversas materias relativas a los menores que venían establecidas en el primitivo convenio. Sin embargo no acredita que no consintiera tácitamente tales cambios ni se opusiera a los mismos en la forma legalmente establecida, es decir, formulando demanda de controversias en el ejercicio de la potestad tal como establece el artículo 236-11 del referido texto legal . Carecía el demandado de la facultad de obrar unilateralmente en las cuestiones esenciales a las que se refieren los cambios producidos, y debió la actora formular su oposición para que, bien por procedimientos de mediación ( art, 236-13.3 CCCat ), o por decisión judicial dirimente se hubiese acordado lo procedente.

TERCERO. -La parte recurrente focaliza su pretensión revocatoria en dos pronunciamientos de la sentencia: el primero que debe abordarse en orden sistemático, puesto que condiciona el segundo, es el relativo a la modificación del pacto por el que se asignó al padre la obligación de pago íntegro de determinados capítulos alimenticios; el segundo el de la cuantía de la prestación dineraria a ingresar a la madre, titular de la guarda de los menores.

Por lo que se refiere al inciso final del pronunciamiento segundo de la sentencia que expresa literalmente que 'se incluyen en la indicada cantidad los pagos de las actividades escolares que realizan, en este momento, los menores', este tribunal considera que debe acoger la pretensión revocatoria del recurso por cuanto el pago íntegro de los gastos de educación y de todas las actividades escolares y extraescolares relativas a la formación de los hijos es una obligación pactada y expresamente concretada en el convenio regulador, que debe ser mantenida si no en sus propios términos, por el traslado consumado de colegio, si en similar alcance y contenido.

La representación del demandado alega que este pacto lo asumió porque una de las empresas familiares se brindó a soportar dichos gastos de educación y que, como consecuencia de la crisis económica, tal empresa ahora ha cambiado de criterio y le ha manifestado que ya no va a realizar tales pagos. El argumento no es en absoluto atendible, primero porque la obligación asumida por el demandado e impuesta con categoría de cosa juzgada por la sentencia que se pretende modificar no fue condicionada en ningún momento a su exacción por un tercero; en segundo lugar, por cuanto se trata de una entidad mercantil que es gestionada, administrada, dirigida y controlada en cuanto a su accionariado por el propio demandado. Los socios de la referida entidad son el demandado y su hermana, más la madre de ambos, como se deriva del acta de la junta de accionistas aportada y de la certificación del acuerdo adoptado en el sentido de que la empresa ha decidido no cubrir tales gastos, firmada por la hermana como representante, sin que conste un estudio económico que avale la razón por la que se dispuso esta ayuda familiar de carácter social, inicialmente, ni la causa de la decisión de suprimirla cuando, a todas luces, se trata de una forma de retribución indirecta del trabajo o de los beneficios sociales.

El pronunciamiento es, por demás, contradictorio con el análisis de los hechos de la sentencia recurrida que no ha sido recurrida, ni siquiera subsidiariamente y mediante impugnación 'ad cautelam', por el interesado. La resolución establece como hecho probado, al analizar el entramado empresarial en el que participa el señor Millán , que sus ingresos netos por las actividades empresariales en las que está involucrado son superiores a los 6.000 ? mensuales y que, por otro lado, ha emprendido nuevas actividades económicas en el sector hostelero, contando también con la renta de las propiedades de las fincas urbanas de las que total o parcialmente es titular en Barcelona, Palma de Mallorca, Ibiza y Valencia, así como el patrimonio acumulado e invertido que se ha incrementado tras la herencia recibida después del fallecimiento de su padre.

El impacto de la crisis económica en los negocios familiares que el demandado gestiona, en relación con el estatus económico de 2010 -cuando se suscribió el convenio regulador- no ha sido debidamente acreditado ni se ha explicado al tribunal mediante un dictamen de auditor independiente que debió acompañar a la demanda, ni se ha aportado tampoco documentación contable de la que se desprenda una situación preconcursal que justifique el cambio producido.

En consecuencia el recurso de la actora debe ser acogido en este punto, dejando sin efecto la modificación y manteniendo, con efectos retroactivos, la obligación de atención directa por el padre de la totalidad de los gastos de formación de los hijos.

Se ha de hacer constar, no obstante, que el cambio de colegio y el resto de las medidas adoptadas unilateralmente por el demandado debieron ser consensuadas para su eficacia, aun cuando tales decisiones deben ser tenidas por definitivas al apreciar el consentimiento tácito por la actora, que no formuló el desacuerdo por la vía del artículo 236-13 CCCat dentro de los treinta días que menciona el artículo 236-11.6 del referido texto legal , aplicable por analogía al progenitor que tiene atribuida la custodia. La censura de tal modo de proceder ha de servir de apercibimiento a ambas partes para que ajusten su comportamiento en el futuro a la exigencia legal de los necesarios consensos que, si no se alcanzaran deberán ser objeto de proceso de mediación ( art. 236-13 CCCat ) con carácter previo a plantear la discrepancia para su resolución por el juzgado.

CUARTO.-Por lo que se refiere al incremento de la prestación alimenticia para los hijos que se solicita con el recurso por la actora, ponderando las circunstancias que concurren y lo pactado en el convenio aprobado por la sentencia de divorcio, se ha de concluir que la cantidad establecida por la sentencia de primera instancia en 650 ? mensuales para cada hijo en los doce meses del año es una cifra suficiente para la cobertura de los alimentos ordinarios que comprenden los capítulos de habitación (en la parte proporcional que corresponde a cada hijo), vestido y sanidad (a excepción de la mutua médica), por cuanto los gastos de educación han de ser asumidos por el padre, tal como se ha argumentado en el fundamento precedente, y sin perjuicio de los complementos que la madre tenga a bien procurar a sus hijos.

Se ha de ponderar el derecho de uso de la vivienda familiar que indirectamente favorece a la actora, así como el hecho de que el padre ha de atender directamente los gastos de los hijos cuando los tiene en su compañía.

En definitiva, no procede imponer mayores prestaciones ni elevar la cuantía de la contribución económica al padre por cuanto la representación de la madre introduce una interpretación errónea del contenido del derecho de alimentos que no puede ser equiparado a una cuota de participación en las ganancias del obligado a prestarlos, sino que ha de guardar una proporción correcta entre las necesidades de los hijos, según el nivel de vida de la familia, y las posibilidades económicas de los progenitores.

A tal efecto ninguna incidencia puede tener el hecho de que la actora haya dejado de percibir la prestación compensatoria, puesto que el carácter temporal de la misma fue pactado expresamente, y por cuanto la precariedad de sus ingresos no está justificada ni por su edad, ni por su formación, ni por la dedicación necesaria a los hijos que han de estar bajo los cuidados del padre durante un tiempo aproximado de un tercio del tiempo en el que precisan de la compañía de sus progenitores. Nada impide a la recurrente que se incorpore a las actividades laborales y productivas y no se limite a la pasividad de la percepción de unas rentas insuficientes para la atención de sus propias necesidades. Por lo que se refiere a los efectos de esta resolución, se han de retrotraer a la fecha de a sentencia de primera instancia en cuanto a los gastos de educación devengados, por cuanto la supresión de los mismos careció de toda base y fundamento jurídico.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la señora Doña Joaquina , parte actora, contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECINUEVE de BARCELONA , sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio, (autos nº 1076/2012), debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada únicamente respecto a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos, que se concretan: a) en la cifra de 650 ? mensuales para cada uno de ellos, más los gastos de educación consistentes en el coste del colegio en el que cursan sus estudios (así como los gastos del centro escolar que en el futuro pueda sustituir al actual para cuya elección será necesario el consenso entre los progenitores o la decisión judicial dirimente, si no fuese posible un acuerdo en mediación); b) es también responsabilidad directa del padre el pago completo de los gastos extraescolares de excursiones programadas por el colegio, colonias, semana blanca, casal de verano, comedor escolar, trasporte cuotas de asistencia médica y sanitaria y gastos de salud que no estén cubiertos por la seguridad social; c) los gastos extraordinarios, es decir, aquellos que no sean de devengo periódico, los que sean imprevisibles y resulten necesarios también serán pagados por el padre en su integridad, si bien precisarán comunicación y consenso previo, salvo los que por su naturaleza urgente y perentoria no puedan demorarse; d)se retrotraen los efectos del pago de los gastos de educación y extraescolares a la fecha de la sentencia de primera instancia, por lo que, en caso de desacuerdo, deberán ser concretados en ejecución de sentencia, por los trámites del art. 718 y concordantes de la LEC ; la cifra de 650 ? señalada, se actualizará con efectos desde el primero de enero de 2017 con el IPC del ejercicio anterior; e) el resto de los gastos se distribuirán en lo que se refiere a la atención de su coste entre ambos progenitores según los acuerdos que se alcancen para su concertación y devengo, sin perjuicio de que si no fuera posible el acuerdo la conveniencia de los mismos sea sometida a procesos de mediación, con carácter previo a solicitar del juzgado la resolución dirimente de la controversia. Todo ello sin hacer especial declaración por lo que respecta a las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.