Sentencia Civil Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 737/2014 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Decimosexta.

Rollo 737/2014-C

Juicio ordinario 967/2013

Juzgado de Primera Instancia número 30 de Barcelona.

S E N T E N C I A nº 65/2016

Ilmos. Sres.

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dña. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona a 3 de marzo de 2016.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de juicio ordinario número 967/2013, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 30 de Barcelona, a instancia de Dña. Susana , Dña. Apolonia y D. Carlos Daniel , representados por el procurador D. Alvaro Ferrer Pons y defendidos por el abogado D. Albert García Borràs, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador D. Ignacio López Chocarro y defendida por el abogado D. Ignasi Fernández de Senespleda, los cuales penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada por el juez del indicado Juzgado en fecha 8 de julio de 2014 .

Antecedentes

Primero : La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ferrer Pons, en representación de Dª. Susana , D. Carlos Daniel y Dª. Apolonia , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', DECLARO LA NULIDAD de las órdenes de compra de deuda subordinada suscritas por Dª. Inés , en fechas 11 de octubre de 2006, 28 de diciembre de 2007, 18 de diciembre de 2008 y 1 de junio de 2011, con un valor total nominal de 24.000 euros, código de cuenta NUM000 (doc. nº 2 de los acompañados a la demanda).

En consecuencia, condeno a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a la actora la cantidad de veinticuatro mil euros (24.000 €) más los intereses legales del art. 1303 del Código Civil , desde la fecha del cargo en la cuenta de la demandante de cada una de las órdenes de compra.

Todo ello con la simultánea transmisión por la parte demandante a favor de la demandada de la propiedad de los títulos adquiridos con motivo de los contratos mencionados. Dichos títulos han sido transformados en acciones de la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', conforme a la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reetrusguración Ordenada Bancaria de 7 de junio de 2013 (BOE de 11 de junio de 2013).

Asimismo, a la cantidad objeto de restitución se deberán restar las cantidades netas que la parte demandante haya percibido como remuneraciones, intereses o rendimientos como consecuencia de los contratos que aquí se anulan, también con los correspondientes intereses legales del art. 1303 del Código Civil desde las fechas de abono en la cuenta de la parte actora.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'

Segundo : Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 11 de febrero último.

Tercero : En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero : El proceso se refiere a la adquisición de obligaciones de deuda subordinada por Dña. Inés , madre de los demandantes, que había nacido el NUM001 de 1924 y que falleció el 30 de noviembre de 2012. La adquisición fue efectuada en las fechas indicadas en el fallo de la sentencia apelada, antes trascrito, y la deuda correspondía a la séptima emisión las dos primeras compras y a la octava las dos últimas.

Los demandantes, herederos de Dña. Inés , formularon demanda de juicio ordinario en solicitud de que se declarase la nulidad de las compras por vicio de error en el consentimiento y en el objeto. Subsidiariamente, se solicitó se declarase la nulidad absoluta de las compras por causa ilícita. También se solicitó la nulidad del canje de las obligaciones por acciones de Catalunya Banc, S.A.. Para todos los casos se solicitaban las consecuencias económicas consiguientes (restitución de la suma invertida con intereses y con deducción de los rendimientos abonados a la adquirente de los títulos).

Acordada por resolución administrativa la conversión de las obligaciones en acciones de la demandada, los demandantes no aceptaron la oferta de adquisición de tales acciones hecha por el Fondo de Garantía de Depósitos.

El Juzgado estimó la demanda y declaró la nulidad de las compras por error de la adquirente. No acordó la nulidad del canje de las obligaciones por acciones.

Segundo : Se cuestiona en primer lugar en el recurso la legitimación activa de los demandantes, teniendo en cuenta que la pretensión de anulación se fundaba en error no de los propios demandantes sino de su madre, fallecida ya al formularse la demanda.

Las sentencias que se invocan se refieren en general a la legitimación y no hacen al caso. Es evidente que la posibilidad de demandar por error es transmisible a los herederos de quien sufrió el error. Esa es la cuestión y respecto a que ello no sea posible no se invoca sentencia alguna, porque con toda probabilidad no las hay, dado que la cuestión es muy clara. Se insiste: la condición de heredero atribuye a quien lo es la sucesión en todos los derechos que no se extinguen con la muerte. El derecho a impugnar en derecho un contrato, por error en el consentimiento, no se extingue con la muerte y, por tanto, en este caso, se trasmitió a los demandantes.

En el párrafo final de la alegación tercera del recurso se dice que es sorprendente que se alegue vicio del consentimiento de una persona ya fallecida. Parece que se insinúe que quizá los demandantes, que no fueron los directos afectados por la equivocación que se afirma, no pueden saber si hubo o no hubo error. Pero lo que los actores afirman es que no hubo información suficiente y, partiendo de esa afirmación, era la demandada, como después se verá, quien debía demostrar que la hubo.

Lo que se añade a continuación respecto a que la sentencia apelada se funda en conjeturas o suposiciones y a que no se ha probado que la adquirente fuese conocedora de los mercados de finanzas, son cuestiones que afectan al fondo del asunto.

Tercero : En la alegación quinta del recurso se desarrolla la distinción entre los títulos valores y los negocios jurídicos mediante los que se adquieren, y se entra en consideraciones sobre la circunstancia de que los demandantes sigan siendo propietarios de acciones de la demandada y, al tiempo, pretendan la anulación de los contratos mediante los que fueron adquiridas. Se razona también que el hecho de ser accionista de Catalunya Banc, S.A., no implica en absoluto una situación antieconómica, no siendo relevante que la misma cotice o no cotice en un mercado oficial. De no haberse vendido estas acciones, se añade, los demandantes serían hoy accionistas del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, una entidad cuyas acciones sí cotizan en mercados financieros con enormes beneficios.

Es evidente que la circunstancia de que los demandantes sigan siendo titulares de las acciones de Catalunya Banc, S.A., no es obstáculo para que puedan demandar y obtener la anulación de los negocios jurídicos mediante los que se adquirieron las obligaciones de deuda subordinada. No hay enriquecimiento injusto alguno de los demandantes, porque es obvio que deberán devolver las acciones que ahora tienen, como establece la sentencia recurrida. Recuperarán el dinero y devolverán lo que adquirieron con ese dinero. Es lo propio de la anulación por vicio del consentimiento.

Si es ventajoso o no ser accionista de Catalunya Banc, S.A., y a través de ella del banco que la absorbió es algo irrelevante. Si los demandantes han preferido no seguir acogidos a las eventuales ventajas de tener esas acciones es cuestión que solo a ellos incumbe. Lo relevante es si hubo o no hubo una causa de invalidez de los negocios jurídicos originarios.

Cuarto : A partir de la alegación sexta el recurso se centra en la cuestión de la caducidad de la posibilidad de reclamar por vicio en el consentimiento, que se produce a los 4 años de consumarse el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil . Se insiste en que han de separarse las obligaciones que nacen de los títulos adquiridos de las que se derivan del negocio jurídico mediante el que se realiza la adquisición. La consumación del contrato o contratos se produjo con el pago del precio y la entrega de los títulos. No había ningún contrato de tracto sucesivo.

Es cierto que puede distinguirse entre títulos adquiridos y negocio jurídico mediante el que se realizó su adquisición. También lo es que la caja de ahorros, por lo menos en cuanto a 3 de las compras (claramente hechas tras los períodos ordinarios de suscripción que constan en los documentos 1a) y 2a) de la contestación) actuó como intermediaria en un 'mercado secundario' en el que, una vez que la entidad hubo puesto en circulación inicialmente todas las obligaciones, unos particulares las vendían y otros, como la señora Inés , las compraban.

Pero, en primer lugar, el cumplimiento de las obligaciones de información a que después se hará referencia también incumbía a la entidad financiera aunque se tratase de ejecución de una orden de compra, o cumplimiento de un mandato. En segundo lugar, el negocio jurídico constituyó una inversión. La madre de los demandantes entregó un capital y adquirió el derecho a percibir unos rendimientos a lo largo del tiempo. Por tanto la relación jurídica que entabló la señora Inés , con la caja de ahorros o a través de la misma, desenvolvió sus efectos a lo largo del tiempo. Por eso no puede hablarse de que quedase consumado el negocio jurídico que realizó con la caja o con la intervención de la caja. La actuación consistente en la entrega de un capital a cambio de unos rendimientos económicos prolongó sus efectos a lo largo del tiempo y en esa actuación fue parte la entidad antecesora de Catalunya Banc.

En consecuencia, aunque pueda distinguirse entre título y adquisición del título, como afirma la apelante, lo cierto es que se trató, materialmente, de una inversión que ha prolongado sus efectos en el tiempo y para la que no puede decirse que se consumase ya en el momento de la compra, por lo que no cabe afirmar que en ese momento arrancase el cómputo del plazo de caducidad.

Quinto : Por tanto, en principio, la consumación de los negocios jurídicos de adquisición sólo habría tenido lugar en este caso a la terminación de la vigencia de estas obligaciones subordinadas, fijada en 20 de febrero de 2020 para la séptima emisión y 18 de diciembre de 2018 para la octava, de modo que solo a partir de esas fechas comenzaría a contar el plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil .

La situación que se crea en estos casos de relaciones de larga duración derivadas de contratos de tipo financiero ha sido abordada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , en la que se ha considerado que el plazo de ejercicio de la pretensión de anulación por error solo comienza cuando el interesado ha podido tener conocimiento de la existencia del error. O sea cuando la persona se percata de las características de la operación que ignoró en el momento de contratar.

La razón de dicha posición está en el espíritu y finalidad de lo establecido en el artículo 1301 del Código Civil . Si la norma establece que el plazo de caducidad comienza a correr desde la consumación es porque entiende que, con la realización de todas las prestaciones derivadas del contrato, las partes ya quedan bien enteradas de las características del mismo y están en condiciones de actuar en consecuencia. Cuando se trata de compraventa de títulos valores que pueden confundirse con otro tipo de operaciones, lo razonable, entiende el alto tribunal, es que el plazo comience a correr cuando ocurren hechos que muestran objetivamente la naturaleza de la operación de que se trate. O que necesariamente han de alertar a los contratantes sobre la posibilidad o verosimilitud de que incurriesen en un error. Algo así entendió la sentencia de esta sección de 31 de octubre de 2014 , fundamento segundo, párrafo quinto.

En este caso no puede decirse que cuando se presentó la demanda, en 31 de julio de 2013, se hubiese producido la caducidad de la posibilidad de reclamar por error. En cuanto a la adquisición de 1 de junio de 2011, no habían transcurrido los 4 años legalmente establecidos. En cuanto a las anteriores porque los signos de alarma, por llamarlos de un modo gráfico y entendible, no ocurrieron más de 4 años antes de esa fecha en que se presentó la demanda.

El riesgo para estas obligaciones subordinadas no era la pérdida de intereses si la entidad entraba en pérdidas, pues no se preveía la suspensión del pago de rendimientos en esa eventualidad. El riesgo afectaba al capital, o sea a la posibilidad de no recuperarlo en caso de quiebra de la caja de ahorros o de no recuperarlo hasta las lejanas fechas de vencimiento de las obligaciones. Era riesgo de liquidez.

Este riesgo de liquidez se materializó cuando se paralizó el mercado secundario de esta clase de títulos. No hay constancia alguna de que ello ocurriese antes del 31 de julio de 2009, como habría sido preciso para que la señora Inés primero y luego sus herederos, se percatasen de lo que ocurría y dejasen pasar más de 4 años sin formular su demanda.

Por tanto, considerando la fecha de vencimiento de las obligaciones, no se habría producido la consumación ni comenzado el plazo de caducidad. Tampoco puede considerarse iniciado ese plazo a tiempo para que se aprecie caducidad si se aplica el criterio de la citada sentencia de 12 de enero de 2015 .

Sexto : La cuestión de fondo guarda relación con la información facilitada.

La emisión y venta de obligaciones subordinadas estaban sujetas a la Ley del Mercado de Valores y normas de desarrollo, entre ellas el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. A partir de 2008 pasó a ser aplicable, en lugar del anterior, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

La clave de todos los problemas que ha habido y está habiendo con los productos financieros es la información. Información, en particular de los riesgos de las operaciones, es lo que exige la ley y lo que demanda la sociedad. Las entidades financieras están obligadas a informar de las características de los contratos que conciertan con los particulares o de los que se conciertan con su intervención activa. Se trata de una obligación impuesta por el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , artículo 79 bis tras la reforma de 2007, por el código de conducta anexo al Real Decreto de 1993 cuyo artículo 5 exigía que la información facilitada fuese clara y entregada a tiempo, y por los artículos 62 y concordantes del Real Decreto de 2008, que exigen información con antelación suficiente y en soporte duradero.

La exigencia de la información deriva de las normas que imponen la observancia de la buena fe en las relaciones jurídicas. Es una exigencia de la buena fe que quien comercializa un producto financiero que conoce informe a quien lo contrata y no lo conoce.

La carga de probar qué información se facilitó es de la entidad financiera. No probándose qué información se facilitó, el litigio debe resolverse como si no se hubiese facilitado la información, pues la carga de la prueba consiste en eso precisamente. La consecuencia de la falta de información (o de que no se pruebe haberla facilitado) es que ha de presumirse el error, pues si la ley exige que se facilite es porque la considera imprescindible para la válida formación del consentimiento. Así lo ha entendido la jurisprudencia ( sentencias de 20 de enero , 7 y 8 de julio de 2014 y 26 de febrero de 2015 ).

Séptimo : La parte apelante sostiene que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por los demandantes al no cuestionar la adquisición durante todos estos años, debe presumirse la validez del consentimiento.

Como se ha expuesto en muchas sentencias anteriores la dificultad probatoria derivada del tiempo transcurrido es comprensible, aunque no puede conducir a conclusiones distintas de las anunciadas. No se ha producido la caducidad del derecho a pedir la anulación y también para los demandantes sería muy difícil probar que no se facilitó información. Por tanto no puede modificarse el esquema que se ha expuesto: las entidades tenían, tienen, la obligación de facilitar información porque, si no, el inversor puede incurrir en error. Si no prueban haber aportado la información que la ley exige para evitar el error la conclusión debe ser la contraria de la que pretende la recurrente: entender que hubo error.

Pruebas sobre la información facilitada no se ha aportado más que la testifical de D. Jesús . Con independencia de que respecto a las dos últimas adquisiciones la información debió facilitarse en soporte duradero, el testigo manifestó que no recordaba el caso concreto de la señora Inés y que no se informaba, en general, de que hubiese riesgo para el capital. Creemos que era una información insuficiente. No es que estas obligaciones fuesen algo especialmente complejo. Pero había que informar del largo plazo de amortización, de la posibilidad de pérdida del capital si la caja de ahorros tenía dificultades económicas, y del riesgo de liquidez en caso de que no hubiera compradores dispuestos a comprar en el mercado secundario, única vía para recuperar el dinero antes del vencimiento de las obligaciones.

Octavo : Se alega en el recurso que la señora Inés tenía un perfil inversor porque llevaba adquiriendo deuda subordinada desde el año 2000.

No hay ninguna prueba de que la indicada señora conociese esta clase de títulos y, en concreto, sus características esenciales, que eran la falta de cobertura de un fondo de garantía para caso de crisis, el largo vencimiento y la imposibilidad de recuperar el dinero si, por lo que fuese, dejaba de haber personas dispuestas a comprar las obligaciones. Pese a que, en efecto, la repetida señora ya adquirió títulos en el año 2000, la realidad sigue siendo la expuesta.

El recurso razona también sobre los términos de la orden de compra (una sola) aportada como documento 3 de la demanda y sobre las preguntas que debió hacerse la inversora al ver que se hablaba en el documento de 'compra', 'mercado', 'número de títulos', 'total importe' o 'inversión'.

Tal vez, en efecto, la señora Inés podría haber sido más precavida y haber preguntado, a la vista del documento. Pero es que la entidad tiene una obligación previa de información, que ha de cumplir sin esperar a que el particular se interese a la vista del documento contractual. Ello aparte de que la orden de compra aportada es de 2011 y para entonces regía la obligación de informar en soporte duradero y con antelación al acto de la suscripción, lo que aquí en absoluto se hizo.

Noveno : Se pide por último en el recurso que se exonere a la demandada de las costas del proceso, con fundamento en las distintas interpretaciones que se han producido respecto al plazo de caducidad.

No se considera que dicha cuestión presentase serias dudas de derecho, como se exige para exonerar de la imposición de las costas. Es verdad que hay resoluciones de tribunales que apoyan la postura de la demandada, aunque ello ocurre en muchos ámbitos. Pero también lo es que el espíritu y finalidad del artículo 1301 es el que es: el plazo de caducidad comienza a correr porque el interesado conoce ya perfectamente la naturaleza y circunstancias del negocio jurídico cuya validez se cuestiona.

Por la misma razón no se excluirá a la apelante de la condena en costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 30 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas a la apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.