Sentencia Civil Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 639/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0098032

Recurso de Apelación 639/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 730/2014

APELANTE: D. Marcial

PROCURADOR: D. JUAN CARLOS MARTÍN MARQUEZ

APELADA: Dña. Miriam

PROCURADORA: Dña. LUCÍA GLORIA SÁNCHEZ NIETO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 25 de enero de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 730/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Marcial , representado por el Procurador don Juan Carlos Martín Márquez.

De otra como apelada, doña Miriam , representada por la Procuradora doña Lucía Gloria Sánchez Nieto.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda de modificación de medidas definitivas.

No se condena en costas.

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Marcial , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Miriam , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Marcial , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 12 de febrero de 2015, que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de relaciones paterno filiales, no dando lugar a la reducción de la pensión alimenticia de los hijos menores, solicitada por la parte recurrente, de los 300 ? para los dos fijados en la sentencia a 150 ? para ambos mensualmente.

Se alegan como motivo único del recurso error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra más justa que proceda a la reducción de la medida de pensión de alimentos, de los hijos menores fijando la cantidad de 150 e para los dos menores.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, considera que no se han variado las circunstancias con carácter sustancial, correspondiendo a los tribunales armonizar los derechos y necesidades de los menores con los intereses y naturales exigencias de los progenitores, considerando en el presente supuesto que se deben de mantener la pensión alimenticia establecida en la sentencia de 16 de noviembre de 2012 .

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y solicita que se dicte sentencia que acuerde desestimar el recurso confirmando la sentencia en todos sus medidas, con expresa condena en costas para la recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine , 101 del Código Civil .

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- Motivo del recurso.

En el presente recurso sometido a nuestra consideración, se insiste en que la variación de los ingresos supone una modificación sustancial, y que, precisamente vive con sus padres y no disfruta de fines de semana por no tener vivienda propia donde atender debidamente a sus hijos; y que no puede abonar el préstamo hipotecario por no tener ingresos, se razona en la sentencia de instancia que no ha dado lugar a la reducción de la pensión de alimentos, fundamentando, que al tiempo de dictarse la sentencia que fijó la pensión alimenticia ya estaba en desempleo por lo que no es una situación nueva, que si bien, es distinta la cuantía que percibe, no acredita la que percibía; declarando probado en sentencia que percibía unas mensualidades de aproximadamente 1000 ? mensuales y que ahora percibe 426 ? mensuales, lo que era previsible si no se incorporaba a la vida laboral; las circunstancias actuales acreditadas son las siguientes: vive con sus padres en su vivienda sin abonar gastos; no abona la hipoteca de la vivienda familiar, estando amenazados de desahucio los menores y la madre, no atiende en sus gastos a los hijos en fines de semana ni periodos vacacionales.

Resulta acreditado que el padre obtenía unos ingresos sobre los 1.120,00 ? mensuales como mozo de almacén, trabajando en PUBLIBOX PUBLIC Y MERCHAND SL, con una antigüedad de 13-5-2008; que fue despedido el mismo reconoció que percibió entre 5.000 y 6.000 ? sin acreditarlo, ni en el procedimiento anterior ni en este; la prestación por desempleo neta en el año 2013, fue inicialmente de 1005 ?, después de 697,35 ?, figurando en sus movimientos bancarios otros ingresos en efectivo entre los 100, 200, 300, 405, y 750 ? según el mes, constando Marcial , el 1-10-13 de 1.604 ? hay una transferencia de Jesús Navarro Consultores, desde el 17-10-2013 se le reconoce el derecho al subsidio por desempleo desde 12-7-2014, de 426 ?, haciendo constar que tiene dos hijos a su cargo, reconociéndole el periodo de 5-10-2013 a 3-6-2014, que ha sido ampliado por otros seis meses. Tiene dos hijos David y Juliana , nacidos el NUM000 -2004 y NUM001 -2001, de 11 y 14 años; la madre de los menores sigue siendo empleada de hogar; de los menores no se acreditan gastos, con un contrato indefinido del servicio de hogar familiar, figurando una retribución de 550 ? brutos mensuales; el padre realiza transferencias entre 150 y cantidades inferiores a los hijos.

Valorada la prueba obrante por esta Sala, documental y visionado el CD, hay que destacar varios reflexiones de interés, no se aporta la declaración del IRPF del año 2012; no se acredita la cantidad percibida de indemnización; el subsidio por desempleo lo recibe por tener dos hijos menores, el padre no tiene gastos de vivienda, porque vive con sus padre y no acredita contribuir a sus gastos, ni tampoco por atender a los hijos en fines de semana o en vacaciones, que aunque no duerman con él, perfectamente podía tenerlos consigo y comer aunque no pernoctaran, ha recibido una transferencia de 1.604 ? (f. 26), y realiza ingresos o transferencias de Marcial , sin que nos digan su origen o cuenta de la que proceden, Valorando toda la prueba obrante, en especial estos datos las necesidades de los hijos y los ingresos de la madre solo son de 550 ? mensuales, cantidad discretamente superior al subsidio que percibe el padre, esta Sala considera que no debe de reducirse la cuantía de los alimentos, porque si bien es cierto que han disminuido los ingresos del padre, el subsidio lo percibe fundamentalmente por tener los dos hijos, y el padre no acredita tener que atender a otros gastos por tener cubierto los gastos de alimentación personal y vivienda; no consta que esté buscando empleo, al no figurar de alta como demandante de empleo; por todo ello no se puede justificar la reducción de la pensión alimenticia, cuando los alimentos a los hijos menores, es una obligación derivada del principio de solidaridad familiar, y de los deberes de la patria potestad, de trabajar y de procurarse el trabajo y los ingresos para atender a los hijos menores, que no están en condiciones de obtener sus propios ingresos por su edad, sin que pueda constituir únicamente una obligación de la madre el atenderlos, máxime cuando sus ingresos son muy semejantes al subsidio percibido por el padre y no tienen resuelto sus gastos de vivienda como el propio Sr. Marcial . Por tanto no solo porque era previsible que los ingresos oficiales del padre disminuyeran, sino también porque no acredita el padre procurarse un trabajo, figuran diversos ingresos en su cuenta, de muy diversa cuantía, debe de mantenerse la pensión establecida en la sentencia de 16-11-2012 .

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Marcial , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2015 por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 730/14 entre dicho litigante y doña Miriam , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0639 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe