Sentencia CIVIL Nº 65/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 314/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00065/2017

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15053 41 1 2014 0100172

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MUROS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2014

Recurrente: Leopoldo

Procurador: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER TAJES SENDON

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 314/2016

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 154/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de Muros

Deliberación el día: 7 de marzo de 2017

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 65/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 314/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Muros, en Juicio ordinario núm. 154/2014, siendo la cuantía del procedimiento, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Leopoldo , representada por la Procuradora Sra. TEJELO NUÑEZ; como APELADOS: DON Pedro Antonio , DOÑA Antonia Y DOÑA Inmaculada , representados por el Procurador Sra. SANCHEZ BARREIRO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros, con fecha 20 de octubre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la pretensión ejercitada por la representación procesal de D. Leopoldo frente a D. Pedro Antonio , D. Antonia y Da. Inmaculada , con imposición de costas a. la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Leopoldo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 7 de marzo de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del Juzgado que desestima íntegramente su demanda, en la que ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso, para que se declare que la finca de su propiedad se encuentra totalmente libre de servidumbre a pie por su viento suroeste, alegando como fundamento sustancial del recurso la errónea valoración de la prueba, al considerar la sentencia recurrida acreditada la existencia de una servidumbre por destino del padre de familia que grava la finca del actor, consistente en el paso a través de las escaleras situadas en la esquina suroeste de la misma que dan acceso tanto a su propiedad como a la finca de los demandados.

La acción negatoria de servidumbre, de creación doctrinal y jurisprudencial, es aquella mediante la cual se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar sobre la finca del actor, y que persigue, junto al reconocimiento de la libertad del fundo, rechazar la existencia de los derechos que se afirman sobre el bien, ante cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atente contra el goce libre y exclusivo del actor. Teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del Código Civil , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen ( SS TS 25 marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992 , 27 marzo 1995 , 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 ), de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.

En el ámbito sustantivo, la cuestión relativa a la determinación de los presupuestos de la acción negatoria de servidumbre debe decidirse en función de clase de gravamen que se pretenda negar. En el régimen legal emanado del Código Civil la servidumbre voluntaria de paso, al ser la más característica entre las servidumbres discontinuas por cuanto se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre ( art. 532 CC ), sólo puede adquirirse en virtud de título ( art. 539 CC ) ( SS TS 11 noviembre 1954 , 29 mayo 1979 , 30 abril 1993 , 14 julio 1995 , 29 enero 2004 , 24 octubre 2006 y 16 mayo 2008 ), con independencia de lo establecido en los arts. 82.1 y 88 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, sobre su adquisición por usucapión. El concepto jurídico de título, que la ley contempla en otros casos como medio adquisitivo diferenciado o alternativo a la prescripción ( arts. 537 , 598 , 609 y 1940 y ss. del CC ), se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere ( art. 594 CC ) ( SS TS 27 octubre 2003 , 10 febrero 2011 y 11 julio 2014 ), pronunciándose en el mismo sentido los arts. 82.1 y 87 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, si bien la falta de título o negocio jurídico se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme en virtud del art. 540 del CC ( SS TS 30 abril 1993 , 14 julio 1995 , 22 octubre 2003 y 13 octubre 2006 ), sin perjuicio de acudir a la llamada prescripción inmemorial como modo de adquisición de las servidumbres discontinuas siempre que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del Código Civil o, al menos, se hubiera iniciado en ese tiempo ( art. 1939 CC ) ( SS TS 22 octubre 1955 , 3 julio 1971 , 14 junio 1977 , 15 febrero 1989 , 5 marzo 1993 , 12 junio 1995 , 16 diciembre 2004 y 16 mayo 2008 ).

De acuerdo con una doctrina reiterada, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la creación 'inter vivos' del derecho real, el indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, aunque no sea necesario que quede plasmado documentalmente ni el otorgamiento de escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' que condicione la eficacia obligatoria y la validez de lo pactado, pero, en todo caso, en el convenio donde se establezca el derecho limitativo del dominio ha de constar de manera clara e inequívoca el propósito de los otorgantes de constituir el gravamen, pues en caso de duda la voluntad de los otorgantes ha de operar la presunción de libertad del fundo derivada del art. 348 del CC ( SS TS 2 junio 1969 , 30 septiembre 1970 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 , 27 febrero 1993 , 2 julio 1997 , 21 diciembre 2001 , 10 julio 2002 y 18 noviembre 2003 ). Por ello, la constitución de la servidumbre por esta vía y al margen de otros medios adquisitivos exige normalmente un pacto expreso entre los propietarios de las fincas implicadas, sin que baste la simple apariencia física de la servidumbre no respaldada por título alguno ( SS TS 27 junio 1980 , 25 septiembre 1992 , 27 febrero 1993 , 29 enero 2004 y 11 julio 2014 ). Pero nada impide que el título pueda consistir en un simple pacto verbal no documentado y sin constancia escrita ( SS TS 11 mayo 1962 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 , 20 octubre 1993 , 24 febrero 1997 y 12 marzo 2002 ), sin perjuicio de la constitución por consentimiento tácito a la que se refiere el art. 87.2 y 3 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia. Por otra parte, conviene recordar que la imperativa adquisición en virtud de título de las servidumbres discontinuas, establecida en el art. 539 del CC no implica necesariamente que dicho título haya de ser contractual, ya que puede acudirse para su constitución a un título judicial o al previsto en el art. 541 del Código Civil que establece la constitución tácita de la servidumbre por la vía de la destinación ( SS TS 5 marzo 1993 , 20 diciembre 2005 y 18 mayo 2008 ), también contemplada en los arts. 82.1 y 86 de la citada Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia.

Para que se pueda apreciar la constitución y subsistencia de la servidumbre denominada de 'establecimiento por signo aparente' o 'por destino del padre de familia', regulada en el artículo 541 del Código Civil , es indispensable que se acrediten cumplidamente los siguientes requisitos: a) la existencia de dos fincas pertenecientes a un único propietario; b) un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que una de ellas presta a la otra un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguna cambiara de titularidad dominical; c) que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de las dos; d) que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y e) que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real ( SS TS 21 junio 1971 , 3 julio 1982 , 7 julio 1983 , 13 mayo 1986 , 7 marzo 1991 , 24 febrero 1997 , 31 diciembre 1999 , 29 julio 2000 , 20 diciembre 2005 y 9 febrero 2015 ). La misma doctrina legal expresa, de forma constante y reiterada, que la constitución tácita de la servidumbre por la vía de la destinación, contemplada en esta norma, requiere como supuesto de hecho un relación de servicio entre las dos fincas que pudiera configurarse como tal derecho real si ambas pertenecieran a distintos propietarios, de modo que, como ya se ha dicho, el título constitutivo del gravamen surge de la voluntad de su creador representada por la persistencia del signo aparente en el momento de la separación de las fincas sin manifestar lo contrario en el documento de enajenación de cualquiera de ellas ni hacer desaparecer dicho signo ( SS TS 3 marzo 1942 , 27 octubre 1974 , 30 diciembre 1975 , 3 julio 1982 , 21 noviembre 1985 , 15 marzo 1993 , 24 febrero 1997 , 18 marzo 1999 y 15 marzo 2007 ), sin que sea suficiente, para adoptar una solución contraria, que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciere constar que se adquirió libre de cargas ( SS 10 octubre 1957 , 21 enero 1960 , 16 abril 1966 , 2 junio 1972 , 30 diciembre 1975 , 11 noviembre 1988 , 31 enero 1990 , 20 diciembre 1997 , 17 enero 2002 y 4 junio 2008 ). Además, no es necesario que la enajenación tenga lugar a través de una venta, siendo admisible que la separación de la propiedad de las fincas obedezca a cualquier otro título traslativo del dominio, como pudiera ser la disolución de una comunidad y la división material de la cosa poseída en común por varios dueños o por efecto de una partición hereditaria ( SS 10 octubre 1957 y 27 octubre 1974 ).

Así mismo, debemos reconocer que la posesión o el disfrute de la servidumbre, ejercida durante un largo plazo con conocimiento del titular del predio pretendidamente sirviente, puede constituir un medio hábil para probar la preexistencia de un negocio jurídico constitutivo o de un consentimiento tácito para el establecimiento del gravamen, siempre que no se haga un uso amplio o indiscriminado del mismo, a fin de no contradecir la presunción de libertad de los fundos y la interpretación restrictiva del acuerdo constitutivo de la servidumbre. En principio y a falta de una prueba clara sobre la voluntad constitutiva de la servidumbre, debe presumirse que los actos de disfrute realizados en ejercicio del gravamen son más bien de mera tolerancia por parte del propietario de la finca supuestamente gravada, que soporta pero no consiente expresamente la inmisión, de manera que el uso de la servidumbre unido a otros hechos concluyentes, más allá de la pura pasividad ante esta realidad prolongada en el tiempo, puede ser demostrativo de la existencia del título o negocio jurídico de constitución de la servidumbre (así, las SS TS 11 mayo 1978 , 6 diciembre 1985 y 21 diciembre 2001 ). En este sentido y por lo que se refiere al consentimiento tácito, es conocida la doctrina que proclama que el consentimiento en los negocios jurídicos puede prestarse en forma tácita y por actos concluyentes, siempre que la declaración de voluntad emitida indirectamente resulte terminante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, de suerte que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación ( SS TS 5 julio 1960 , 8 febrero 1964 , 24 mayo 1975 , 26 mayo 1986 , 11 junio 1991 , 31 diciembre 1994 , 7 octubre 2002 , 10 junio 2005 y 21 febrero 2008 ). De ahí que no debamos confundir lo que sería un consentimiento presunto de constitución del gravamen, basado en el mero transcurso de un largo tiempo sin que se formule oposición alguna frente a la inmisión padecida, con el consentimiento tácito fundado en actos concluyentes e inequívocos que demuestran, directamente y sin necesidad de acudir a presunción alguna, la existencia del título de la servidumbre. Para apreciar esta clase de consentimiento, no basta con la actitud pasiva del dueño de la finca supuestamente sirviente, sino que es necesaria la realización por su parte de actos positivos que implican una afirmación o reconocimiento inequívoco del derecho que grava su dominio, como puede ser la ejecución de obras en su finca que respetan las limitaciones que conlleva la existencia de la servidumbre, o el hecho de permitir al pretendido titular de la servidumbre llevar a cabo sobre su propio fundo obras de conservación o mantenimiento de los signos exteriores del gravamen. Esta interpretación, igualmente restrictiva, de la posesión como prueba del consentimiento tácito en la constitución de las servidumbres, frente a su consideración como actos de tolerancia, es la seguida por la jurisprudencia (así, las SS TS 8 octubre 1988 y 15 junio 2001 ), sin perjuicio de apreciar en determinados casos la existencia de hechos concluyentes, con valor demostrativo de esa voluntad negocial.

SEGUNDO.-Aplicadas estas premisas al presente caso, de acuerdo con la valoración probatoria motivadamente expuesta en la sentencia apelada, consideramos que existen datos objetivos que permiten estimar acreditada la servidumbre litigiosa y su constitución por signo aparente o por destino del padre de familia, al concurrir, conforme a la doctrina expresada, los requisitos previstos en el art. 541 del CC , dado que el signo aparente del gravamen discutido sobre la finca del actor apelante, colindante con la de los demandados, consistente en el paso a través de las escaleras situadas en la esquina suroeste de la misma que dan acceso desde la vía publica tanto a su propiedad como a la finca de los demandados, fue establecido cuando ambos inmuebles formaban un solo predio perteneciente a los bisabuelos de los litigantes, en cuyo tiempo se construyeron las casas respectivas, persistiendo la manifestación externa del paso así creado al tiempo de separarse la propiedad de dichas fincas y de su transmisión por vía sucesoria, sin manifestar lo contrario en los respectivos documentos de cesión o división.

Todos los testigos que fueron interrogados en el acto del juicio, y en particular aquellos cuya imparcialidad y credibilidad aprecia fundadamente la sentencia apelada, los cuales superan los sesenta años de edad, coinciden en recordar desde su infancia la existencia de las escaleras controvertidas, como así lo corroboran las fotografías antiguas aportadas por la parte demandada, al igual que la utilización que ya entonces se hacía de las mismas para acceder a la casa que actualmente pertenece a los demandados. Aunque no se puede establecer con precisión la antigüedad de dichas escaleras, según manifiesta el perito de la parte actora en el juicio, cuyo dictamen acompañado a la demanda ni siquiera se pronuncia sobre esta cuestión, lo cierto es que el informe pericial de la parte demandada, ratificado y aclarado en el mismo acto, afirma con rotundidad que las escaleras son de una construcción similar y próxima en el tiempo a la época en la que se edificaron las casas, basándose en la observación de los signos existentes sobre el terreno y de los primeros peldaños de piedra que arrancan de la vía pública, así como en la presencia de un murete de parecida antigüedad que cierra parcialmente el lindero común entre ambas propiedades, dejando libre y expedita una franja de terreno con la anchura de las escaleras que permite el paso del descansillo en el que terminan a la casa de los demandados, circunstancia que también confirman los testigos.

En cualquier caso, estimamos que también concurriría el consentimiento tácito al establecimiento y persistencia del gravamen, prestado por los sucesivos propietarios de la finca del actor de los cuales trae causa su derecho y el de su cónyuge, dado el largo tiempo transcurrido desde que existen las escaleras, durante el cual se ha disfrutado del paso a la casa de los demandados sin oposición alguna frente a dicha carga, a lo cual se une, como acto concluyente y de inequívoca significación acerca de tal consentimiento, el hecho indiscutido de haberse llevado a cabo obras de reforma en dichas escaleras con la clara aquiescencia de los dueños del predio sirviente, que permitieron la ejecución de unos trabajos en las mismas cuya realidad no podían ignorar, por lo que, en definitiva, debemos concluir que esta situación no obedece a una mera tolerancia pasiva por parte de los propietarios de la finca gravada, sino a la existencia de un verdadero título constitutivo de la servidumbre.

Respecto a la posible falta de necesidad de la servidumbre, que parece alegar el actor recurrente, al existir otra vía de acceso desde la vía pública a la finca de los demandados, a través del paso, igualmente formado por escaleras, que discurre a lo largo de su lindero sur, conviene precisar que, si bien la utilidad de la servidumbre es uno de los requisitos estructurales de este derecho real, de acuerdo con la definición contenida en el art. 530 del Código Civil , que debe ser entendido como cualquier ventaja o beneficio, no necesariamente económico, que la existencia del gravamen proporciona al predio dominante ( SS TS 10 julio 2002 y 22 noviembre 2007 ), lo que no exige la constitución voluntaria de este derecho, especialmente por la vía del art. 541 del CC , es que la servidumbre sea, además de útil, necesaria para la finca dominante, ya que, concurriendo los requisitos legales para su adquisición, el gravamen puede coexistir con otro derecho o situación que preste el mismo servicio, dejando a salvo aquellos supuestos en los que, por la propia naturaleza de la limitación dominical, la ley presupone la necesidad de su constitución y de su uso por el fundo dominante, como es el caso de la servidumbre forzosa de paso regulada en los arts. 564 y ss. del CC y en los arts. 83 y ss. de la LDCG , de manera que la ausencia de necesidad no impide que la servidumbre pueda constituirse de forma voluntaria y mantenerse con este carácter. Por ello, la simple circunstancia de que la finca de los demandados disponga actualmente de un paso a la vía pública independiente de las escaleras litigiosas, no demuestra que éstas carezcan por completo de utilidad para el predio dominante y menos en el momento de constituirse el gravamen.

Finalmente, en cuanto a la pretensión, también deducida en la demanda y reiterada en la apelación, de que los demandados realicen las obras necesarias en el muro de contención y huerta de su propiedad que linda con la del actor para evitar su desplome, con retirada de los materiales existentes en su parte superior, debemos remitirnos a la acertada apreciación de la sentencia apelada, en el sentido de que, ante el contradictorio resultado ofrecido por las pruebas periciales practicadas al efecto, no cabe estimar acreditada la premisa fáctica que sostiene dicha pretensión, consistente en el riesgo de derrumbe o desplazamiento del muro en cuestión. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso de la parte actora.

TERCERO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Leopoldo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros, en los autos núm. 154/2014, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.