Sentencia CIVIL Nº 65/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3083/2017 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/013835

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0013835

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3083/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 986/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCO JAVIER ALFONSO ARTOLA

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Abelardo y Mariola

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO SANCHEZ LOPEZ y JOSE IGNACIO SANCHEZ LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 65/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de abril de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 986/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA S.L. apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. FRANCISCO JAVIER ALFONSO ARTOLA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. , contra D./Dª. Abelardo y Mariola apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. JOSE IGNACIO SANCHEZ LOPEZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27-12-2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia/San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 27-12-2016 , que contiene el siguiente FALLO:'Estimandola demanda interpuesta por el procurador Sr. MENDAVIA en nombre y representación de Dª Mariola y D. Abelardo contra PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA S.L., debo: a)Declararque la demandada, PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA S.L., ha incumplido el contrato suscrito con los demandantes, Dª Mariola y D. Abelardo , en fecha 29 de enero de 2015, en cuanto a la obligación asumida de realizar las obras pertinentes y necesarias en el jardín de la vivienda NUM000 en la parcela NUM001 , sita en el BARRIO000 de Donostia-San Sebastián, hoy conocida como DIRECCION000 , en los términos pactados en la cláusula primera del referido contrato. b)Condenara la demandada, PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA S.L., a estar y pasar por la anterior declaración, así como a realizar a su costa, previa tramitación y obtención por su cuenta de las licencias y cualesquiera otras autorizaciones administrativas o de otra índole que se precisen, con abono también de todos los gastos directos e indirectos que se originen como consecuencia de las citadas obras o que -mediata o inmediatamente- traigan su causa de aquellas, las obras necesarias y precisas en la vivienda NUM000 en la parcela NUM001 , sita en el BARRIO000 de Donostia-San Sebastián, hoy conocida como DIRECCION000 , de conformidad con lo pactado en el documento transaccional de fecha 29 de enero de 2015, en sus cláusulas 1ª, 3ª y 4ª. c)Condenara la demandada, PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA S.L., a solicitar en el plazo máximo de QUINCE DÍAS la oportuna licencia municipal de obras y, a partir de su concesión, UN MES para la finalización de las obras. d) Subsidiariamente, para el supuesto de que la demandada, PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA S.L., no cumpliera lo solicitado en los apartados b) y c) del suplico de la presente demanda o, si la prestación deviniera ya imposible, secondenaa la demandada a pagar a la parte actora en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación necesarias para adecuar la zona del jardín a lo contratado, siguiéndose los trámites de los arts.706 y 712 y ss. de la LECn . e) Secondenaa la demandada al pago de la totalidad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 28-3-2017 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Magistrada JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL .

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se establecen como motivos de impugnación se señala que en la resolución recurrida se obvia la circunstancia de que las modificaciones venian amparadas por el contrato de compraventa de 21 de diciembre de 2.012 suscrito por las partes , las modificaciones el jardin se realizaron sin contravenir las claúsulas del contrato de mejorar la calidad y las prestaciones de la finca y en aras de que los adquierentes pudieran disfrutar de un mayor espacio vital , en contra de lo resuelto en la resolución recurrida al apelante no realizó una actuaciòn negligente o de mala fe y fue la negativa de los actores a suscribir la compraventa fue la que determinó la firma del acuerdo de 29 de enero de 2.015.

El apelante señala que se sustituye una solución que debido a la variabilidad del terreno podria generar problemas de estabilidad del terreno , que la vivienda tenia todas las especificaciones previstas en el contrato privado de compraventa , además , concurre error en la valoraciòn de la prueba en cuanto a la inviabilidad de la ejecución de la obra sin afectar a la parte inferior del jardin , los problemas estructurales que generaría y la solución pretendida por la actora resulta imposible.

SEGUNDO.-Fundamental , sera determinar que el objeto de la litis es el cumplimiento del acuerdo transaccional de 29 de enero de 2.015 en relación con un contrato de compraventa sobre plano ex art 1.469 del C.Civil .

Con la demanda se aportan el contrato de compraventa de 21 de septiembre de 2.012 , la memoria de calidades , el informe de medición que concluye en la diferencia de superficie entre el jardin ejecutado de la parcela NUM001 vivienda NUM000 y el inicialmente proyectado es de 21, 70 m2, folio 41.

Y el contrato de transacción de 29 de enero de 2.015 en el que se acuerda :

'1ª.- La parte VENDEDORA, PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA, S.L. se compromete y obliga, en el plazo de UN MES a contar desde el otorgamiento notarial de la escritura pública de compraventa, a realizar las obras pertinentes y necesarias en el jardín de conformidad a lo siguiente:

Dado que el jardín se encuentra a dos alturas separadas por medio de un muro de hormigón, por medio de la obra citada, podrá accederse a la cota más alta del mismo a través de escaleras ascendentes (las que sean necesarias para su cómodo acceso) y que arrancarán de la cota cero del jardín ubicado en la parte más baja terminando en la parte superior del mismo.Las escaleras en ningún momento podrán mermar espacio alguno en el jardín inferior. En todo caso, se adoptarán las soluciones constructivas que procedan y que proporcionen absoluta seguridad a los usuarios. En todo caso, se tomarán las medidas y soluciones constructivas que procedan para la correcta contención de tierras y se instalarán barandillas de seguridad tanto en la parte alta del muro de hormigón como en los laterales de las escaleras.

En definitiva, se ejecutarán las obras necesarias , tanto para el buen uso del jardín como para su utilización en condiciones de absoluta seguridad, asumiendo el coste de ejecución de esas obras, lo que incluye la compra y pago del material que fuera necesario para ello.

2ª.- La parte VENDEDORA, PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA, S.L. con la finalidad de aumentar la profundidad (fondo) de superficie de aparcamiento del garaje hasta al menos CINCO METROS (5 m) así como de posibilitar el aparcamiento del vehículo del comprador, se compromete y obliga, en el plazo de UN MES a contar desde el otorgamiento notarial de la escritura pública de compraventa, a realizar las obras pertinentes y necesarias en el garaje para alcanzar dich profundidad, con asunción de la compra y pago del material necesario para ello, así como de los costes del desmontaje de la puerta y de la obra auxiliar necesaria. En ningún caso la modificación implicará la reducción de las dimensiones de entrada al garaje.

3ª Ejecutadas las obras anteriormente citadas, el VENDEDOR deberá retirar los restos de obra inservibles y dejar las zonas afectadas en las condiciones de ormato y limpieza exigibles.

4ª.- Cualquier modificación que por parte del VENDEDOR se pretenda realizar para la ejecución de las obras indicadas en el presente Acuerdo deberá contar con la aceptación expresa de la parte COMPRADORA'.

En el folio 135 se aporta presupuesto de la obra suscrito por Bieraikin.

En la contestación a la demanda se alega que aun cuando se pensó que la solución descrita en el acuerdo era idónea ha devenido insostenible , que la solución propuesta por Bieraikin parte de la realizaciòn de un peldañeo de hormigón que aunase la parte supuerior e inferior del jardin , que la misma similar a la propuesta inicialmente por Zubiaurre Ametsa consistente en la integraciòn de los niveles superior e inferior del mismo mediante la inclusión de una escalera y dicha solución no puede ser ejecutada a menos que termine invadiéndose la cota inferior del jardin , no se puede hablar de incumplimiento , pués dicho acuerdo deviene inejecutable.

Que la solución de Bieraikin prevee la solución de la invasión de la parcela y finca colindante a las de los Sres Abelardo Mariola y además , en el mismo se preve la rotura y picado del muro de hormigón , esto es , el muro de carga.

Se aporta certificaciòn de la Sra Zaida de fecha 18 de febrero de 2.016 , en que obra que:

'I. Que ha sido el arquitecto encargado de la redacción del Proyecto de Obra de la vivienda NUM000 en la Parcela NUM001 sita en el BARRIO000 de Donostia-San Sebastián.

II. Que ha sido Director Técnico de la obra de ejecución del citado proyecto cuyas obras han sido ejecutadas por la compañía UTE ZUBIAURRE AIERBE ERAIKIN S.L.

III. Que los límites de la zona exterior de la vivienda NUM000 sita en la parcela NUM001 , previstas en el proyecto inicial son las descritas en el plano que se acompaña a la presente como anexo número uno.

En concreto, por medio de una línea verde se indica y determina la zona limítrofe entre la parcela en cuestión y la parcela colindante.

IV Que la superficie total prevista para la zona de jardín en el proyecto inicial era de 117 m.cuadrados.

V. Que la concreta solución prevista para dicha zona de jardín en el proyecto inicial contemplaba la existencia de una zona, destacada en rojo en el plano adjuntado como anexo número uno, de aproximadamente 21 m cuadrados que soportaba un desnivel de 2,5 m y que generaba que dicha zona de la parcela dispusiera de una pendiente media del 83% que convertía dichos metros cuadrados en metros totalmente inhábiles.

Siendo ello así , los metros totales hábiles de dicha zona de jardín serían 96 metros cuadrados.

VI. Que en el momento en que comenzó la ejecución de las obras, la solución planteada en el proyecto inicial devino imposible y no recomendable , en base a las siguientes razones técnicas:

Una vez comprobadas in situ y sobre el terreno las dificultades técnicas para realizar un talud de proporciones adecuadas que salvara el desnivel entre la planta baja y la primera sin poner en peligro la seguridad y estabilidad del terreno a su vez en contacto tanto con la fachada del edificio como el vial de circulación, se optó por la ejecución de un muro de hormigón armado de 30 centímetros de espesor como solución al problema con el punto a favor de que esta solución además de ir del lado de la seguridad proporcionaba mayor superficie 'útil' de jardín, evitando así:

a. La posibilidad de desprendimientos de tierra quepudieran afectar a la prte inferior del jardín.

b. El excesivo porcentaje de desnivel que pudiera afectar negativamente a la posible inundabilidad de la parte inferior del jardín.

c. La manifiesta imposibilidad de llevar a cabo ningún tipo de actividad en un terreno con semejantes porcentajes de desniveles.

VII. Que a la vista de dichas dificultades técnicas halladas duratne la ejecución de la aobra, se optó por implantar la solución que se describe en el plan oadjuntado como anexo número dos.

Por medio de dicha solución se ofreció el planteameitno de dos niveles distintos en el jardín que estarían integrados por medio de unas escaleras por medio de las cuales se podría acceder a la parte superior del jardín.

VIII. Que por medio de dicha solución los aproximadamente 21 m cuadrados de talud ( con el 83 % de desnivel) indicados en rojo en el plano aportado como anexo número uno , pasaron a ser metros cuadrados hábiles.

IX. Que consecuencia de lo anterior, el número de metros cuadrados hábiles de la zona de jardín pasa a ser superior'.

La resolución recurrida sostiene que no ha cumplido el acuerdo transaccional y se concluye que:

'Estimandola demanda interpuesta por el procurador Sr. MENDAVIA en nombre y representación de Dª Mariola y D. Abelardo contra PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA S.L., debo: a)Declararque la demandada, PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA S.L., ha incumplido el contrato suscrito con los demandantes, Dª Mariola y D. Abelardo , en fecha 29 de enero de 2015, en cuanto a la obligación asumida de realizar las obras pertinentes y necesarias en el jardín de la vivienda NUM000 en la parcela NUM001 , sita en el BARRIO000 de Donostia- San Sebastián, hoy conocida como DIRECCION000 , en los términos pactados en la cláusula primera del referido contrato. b)Condenara la demandada, PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA S.L., a estar y pasar por la anterior declaración, así como a realizar a su costa, previa tramitación y obtención por su cuenta de las licencias y cualesquiera otras autorizaciones administrativas o de otra índole que se precisen, con abono también de todos los gastos directos e indirectos que se originen como consecuencia de las citadas obras o que -mediata o inmediatamente- traigan su causa de aquellas, las obras necesarias y precisas en la vivienda NUM000 en la parcela NUM001 , sita en el BARRIO000 de Donostia-San Sebastián, hoy conocida como DIRECCION000 , de conformidad con lo pactado en el documento transaccional de fecha 29 de enero de 2015, en sus cláusulas 1ª, 3ª y 4ª. c)Condenara la demandada, PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA S.L., a solicitar en el plazo máximo de QUINCE DÍAS la oportuna licencia municipal de obras y, a partir de su concesión, UN MES para la finalización de las obras. d) Subsidiariamente, para el supuesto de que la demandada, PROMOCIONES ZUBIAURRE AMETSA S.L., no cumpliera lo solicitado en los apartados b) y c) del suplico de la presente demanda o, si la prestación deviniera ya imposible, secondenaa la demandada a pagar a la parte actora en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación necesarias para adecuar la zona del jardín a lo contratado, siguiéndose los trámites de los arts.706 y 712 y ss. de la LECn . e) Secondenaa la demandada al pago de la totalidad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

TERCERO.-Para valorar las posibles causas del incumplimiento del acuerdo transaccional se atiende , en la resolución recurrida , a las manifestaciones de la testigo-perito Sra Zaida y de perito de la parte actora Sr. Fabio , por lo que procedera analizar la misma en orden a valorar la imposibilidad alegada y de otra , la errónea valoración de la prueba.

En el dictamen del Sr Fabio se reseña en cuanto ala afectación al jardin vecinolo siguiente: 'De los fotomontajes aportados (num 2,3,y 4) se puede ver que la afección sería mínima si se hubiese ejecutado el muro en su ubicación correcta.

Ahora, con el muro hecho, para revertir dicha situación la afección se centraría sobre los elementos de rellenos y solo durante la ejecución de la obra.

Y si se hace la escalera tal cual figura en el fotomontaje 5.la afección es NULA.

No hay que retirar tantos rellenos en el talud como para afectar a la parte del jardín del vecino.

Alos desprendimientos de tierrase expone que:

'El muro se podría haber situado en la posición límite entre las dos propiedades sin afectar a desprendimientos de tierra. Eso sí el talud resultante en el lado del jardín de la vivienda NUM000 parcela NUM001 sería bastante pronunciado. Es perfectamente factible esta solución. De hecho otros rellenos de tierra con pendientes similares se ha ejecutado en otras zonas del jardín de la vivienda sin problemas aparentes'

Imposibilidad de ejecutar actividad en un terreno con semejante desnivel:

'Es obvio que la imposibilidad de ejecutar una actividad en un terreno con semejante desnivel es cierta. Pero también se puede pensar en que dicho talud sea un jardín de rocalla o similar que sí aporte una calidad estética importante al jardín.

E incluso se podría pensar que si el muro de hormigón se hace hasta la cota + 19.00 el talud resultante se podría igualar en pendiente al jardín inferior, con lo que casi sería horizontal (ver siguiente fotomontaje) Esta solución hubiese sido la óptima desde el punto de vista funcional, ya que dejaría la parte del jardín en litigio como perfectamente hábil, e incluso la parte superior del jardín (vivienda planta baja) disfrutaría de una mejor habilitación funcional del mismo'.

Inviabilidad de la ejecución de la obra sin afectar a la parte inferior del jardin:

'En la propia ejecución de obra, no habría ningún problema en haberlo realizado. Los daños sobre el jardín inferior son RELATIVOS y en todo caso mínimos al no afectar a elementos constructivos sino de rellenos y tierras. Ahora sí, con toda la obra terminada y ahora lo éstá, la afección es mayor por supuesto.

Y si lo que se quiere es solo realizar una escalera para poder acceder al talud superior, se podría cortar el ejecutado y prolongarlo en 'L' hacia el talud, dejando las escaleras insertas entr dichos muros ( ver fotomontaje 5)

Esta obra es perfectamente ejecutable y no altera en ningún momento las características portantes del muro de cierre del talud'.

Los trabajos a realizar consistirían en :

1. Retirada parcial de tierras en trasdós del muro en la zona más baja.

2. Picado de la parte baja del muro, dejando las armaduras sin tocar.

3. Doblado de armaduras formando una 'L' hacia el interior del talud.

4. Encofrado del nuevo tramo de muro.

5. vertido , vibrado y curado del hormigón a echar en el encofrado.

6. Desencofrado del muro.

7. Formación de peldaños con hormigón armado, realiando una pequeña losa apoyada en la 'L' recién ejecutada y en el muro de cierre curvo del jardín.

8. Relleno del trasdós el muro con las tierras extraídas al principio.

9.Replantado y semillado de césped en la zona del talud recién relleno y en la zona de jardín inferior.

Y en el mismo se concluye que:

'El muro tal cual está ejecutado en la actualidad es la peor de las soluciones que se le podía dar a este tramo de jardín.

No es solución el impedir el uso de 21,70 metros cuadrados de jardín de un total de 117 con la ejecución de un muro.

No es solución ejecutar un muro que hace INACCESIBLE la aprte del talud situada por encima de ella.

No es solución estética realizar un muro que penaliza la visión desde el jardin en una vivienda de alto standing como se supone que es ésta.

No es solución aportar planos de FIN de OBRA en el ayuntamiento que no corresponden con la realidad construída.

No existe una imposibilidad de realizar una actividad en dicho talud del 83% si se hubiese dejado como tal, a la solución de un jardín de rocalla me remito.

En definitiva la obra de adaptación que se está negociando entre las partes a mi entender es:

a) Perfectamente ejecutable.

b) Técnica y económicamente viable, al poder insertarse una escalera en dicho muro en su parte inferior.

c) Realizable íntegramente en el terreno de los Sres Abelardo Mariola sin invadir ni afectar al terreno del vecino.

d) Autorizable vía licencia municipal y con el permiso de la comunidad de copropietarios.

e) No existe riesgo de desprendimientos de tierra ni inundabilidad en 1a parte inferior del jardín.

f) En definitiva: se trata de una OBRA DE NULA COMPLEJIDAD TÉCNICA'.

En el acto del juicio , declaró el Sr Victoriano que es:' presidente de la comunidad de Zubiarre , se le exhiben documentos de la audiencia previa , se ratifica que se tomo ese acuerdo para hacer la obra a los Sres Abelardo , solo sabe lo que se trato en la junta de propietarios'.

Dª Cecilia refiere que:'la secretaria de la comunidad es copropietaria , se le exhiben documento 1 A y 1 B , esta de acuerdo y ratifica los acuerdos , que obran a los folios 192 y siguientes , hubo un problema que el jardin no se hizo como los planos que también hubo problemas con otro vecino pero no con el jardin , sino de dentro de la vivienda'

El Sr Calixto , es el gerente y técnico Bieraikin , autor del presupuesto , sele exhibe documento nº 26 de la demanda , lo ratifica , es un presupuesto y cuando se lleve a obra puede ser más caro o más barato , le llamo Abelardo le explicó y le enseñó documentaciòn arquitecto Sr Íñigo y se hizo el presupuesto , era para que viese lo que se iba a hacer no le han dado una memoria explicativa de los trabajos a realizar.

Era distribuir las alturas para que sea más transitable al tener tanta pendiente quedaba inutilizado el jardin y así aprovechar y que es la solución más adecuada sino es inaccesible.

Que fue alli a hacer un presupuesto no le dijeron que habia estos temas ni que habia problemas con los promotores , el encargo era para tener un jardin utilizable , su solución no esta relacionada con el inicial proyecto , no lo conoce.

Que la solución que propone es viable y factible , que la red de protección se propone se adecua a las caidas , no se ha parado a pensar en otras soluciones, si las escaleras se ponen otro lugar hay salvar mucha altura , la mejor solución escaleras en la parte inferior de jardin'.

La Sra Zaida manifestó que:'fue la arquitecta diseño y dirigió la obra , le contrato promociones Zubiaurre, es un estudio independiente , se le exhibe documento nº 2 de la contestación , el certificado lo ratifica , se adopta modioficar la solución jardin y hacer muro es porque parcela 117 metros y unos 90 son horizontales y en el resto desarrollaban un talud para unir el edificio de arriba con el de abajo , era en proyecto un talud natural con dimensiones importantes y cuando estaban haciendo los rellenos y la ejecución de obra el talud iba a causar problemas de estabilidad con tres condicionantes uno , encima de este jardin jardin vecino en horizontal que habia contener con seguridas dese jardin, en la izquierda la vivienda y en dercha un muro de un vial publico y se desarrolo una solución muro hormigon y luego suavemente descendía al muro e contención de la acera ,era hormigon y eso daba seguridad de que no iba a haber movimientos y estabilidad y se consultó ayuntamiento dió aprobaciòn.

Son razones de seguridad y estabilidad para contener tierras lo que dió lugar a la modificaciòn , tampoco entendian talud se hubiera planteado como utilizable y por ello no veian problemas, se ganaba una superficie horizontal.

El certificado de fin de obra y habitabilidad se obtuvo sin ningun problema y hace unos meses se planteo este problema y emitio el certifucado que antes se ha mencionado.

La obra se termino cree a finales de 2.014.

Y en enero de 2.015 si el Sr Pablo Jesús le hizo algun comentario del muro de contenciòn y le dijeron la importancia del muro perpendicular a la acera , no validaban romper el muro esta trabajando de contención.

Ha mirado los informes que obran en autos sin mayor profundidad , hay dos muros de contención trabada la acera y la cota superior, si se plantea romper muro no va a trabajar igual y si hay arrostarlo, cuando habria solución de comunicaciòn mas sencilla , no se planteaba uan comunicaciòn , ese espacio siempre ddestinado a la contenciòn esos 20 m2 , sea de manera inclinada o como muro de hormigón.

Como esta ejecutado el muro la parte alta del jardin esa superficie era de contención , si se quiera utilizar de otra manero no hay problema pero no es una superficie para disfrute , no es merma del jardin el arranque del talud esos 20 m2 se han respetado , pero ahora son horizontales .

El informe del Sr Fabio es un informe , se le exhibe boceto de la pagina 13 del segundo dictamen , la parte baja del muro sobre un metro o metro 20 , haciendo ese corte y se introdujeran las escaleras esa soluciòn afecta a la estructura y no se hizo asi para trabar la acera, obliga a reperfilar a recalcular el muro, si se hace un proyecto para recalibrar lo ejecutado no lo haria modifica la contensiones.

La decisión no se adopto por iluminaciòn de habitaciòn de planta baja.

No son conscientes del acuerdo del acuerdo transaccional , no recuerda que se les consultara , llamaron hace unos meses para emitir el certificado sacaron el expediente para contestar a las cuestiones.

No comparte la soluciòn técnica que obra en el acuerdo transaccional y para ella sería inviable.

Respecto falta estabilidad del talud no se precio en el proyecto , trabajaron geotécnico el terreno salio muy variable de unos puntos a otros y también en cimentaciòn hubo problemas de mayor coste'.

El perito Sr Fabio ratifica los dos dictamenes efectuados que:'como esta el jardin la parte alta es impracticable hay un muro no se puede acceder de forma normal , el muro se pudo rematar retranqueandolo con el muro del piso NUM002 , el proyecto que efectua se adeucua al acuerdo entre los propietarios y promotora hace un boceto ello no afectaria al muro de contención , si se hace coret , hay vaciar el trasdosado para ejecutar y hecho no habria ningun problema , es costosa hay picar hormigon , relleno de trasdosado y se podia practicar a la parte alta del jardin, no podia crear problema de inundabilidad y si el remate se hace un poquito encima como ahora el agua de escorrentia de agua caería al propio jardin que estan en litigio eso s esolucionaria dandole un poco más de altura , hay dos presupuesto de la obra con dos precios si esta sin rematar hay rellenos sin colocar , valla sin colocar , con todo el jardin rematado y vallas colocadas , hay que hacer mas destrozos ello podria explicar la diferencia de precios.

Licencia de obras menores , en la certificaciòn de fin de obra consta como talud, que se comprobo por personas del Ayuntamiento y se legalizó , que lo que va a misa son los planos y aparecen igual definidos que en fin de obra deben quedar definido sin muro , lo que consta planos fin de obra no coincide con lo construido.

El muro se podia haber hecho más atras , y el jardin los 117 metros y no 21 metros menos impracticables en la zona de arriba.

En el fin de obra del archivo municipal no aparece reflejado ese muro.

En su dictamen la medición parcela habia 117 metros de jardin , en los planos iba hacer un talud se podia hacer un jardin de rocalla , pero con este muro no es practicable , un talud estaba en plano y fin de obra era más practicable que lo que se ha hecho puede acceder a el si hay un talud, hay una barrera de un metro para llegar alli.

Hacer jardin de rocalla es una opción que ha comentado con los propietarios si se hubiera dejado un talud , no sabe si esto fue rechazado.

El presupuesto Bieraikin como la cota no esta defininida la parcela del vecino quedaria en la parte superior , no hay cotas en el plano que se le exhibe.

La discusión porque se ha hecho un muro y no se puede acceder a los 20 metros que se han vendido , hay proporcionar acceso a esos metros en la parte alta del muro ya se sabe hay un talud pero puede ser utilizable , hay metros horizontales en la parte alta hay una plataforma que cree esta embaldosada.

Se podia haber dejado el talud como estaba en proyecto.

La obra , fin de obra en 2.014 la fecha no sabe decir.

Conoce las razones técnicas que se modificó en la documentaciòn ayuntamiento no consta , la arquitecta ha hablado que al ejecutar era el terreno más variable que lo observado estudio geotecnico ello no afectarian muro se podria efectiar más tras , lo dice en el primer informe , foto de la pagina 7 se ve el muro d ecierre de la parcela muro curvo y luego el muro este y luego estan rellenando , ese muro se ha hehco con la parte atras vacia , se podia haber hecho más taras y rellenar con trasdos como se ha hecho , hay dos muros de hormigon garaje lo demas son rellenos , es un mala solución en las mediciones del jardin y se podia haber hecho mas atras , no hubiera afectado a la seguridad de terreno se hubieran echado los rellenos detras'.

CUARTO.-De lo expuesto ha de concluirse que pese a la mención de los avatares del contrato contenida en la demanda , la causa petendi de la misma , no es otra que el cumplimiento del acuerdo transaccional de 29 de enero de 2.015 , partiendo de que la transacción ha sido definida el articulo 1.809 del C.Civil como aquel contrato por el cuál las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de m pleito o ponen término al que había comenzado

Por ello , la transacción es ante todo un negocio jurídico bilateral mediante el que las partes sacrifican reciprocamente intereses implicados en una situación litigiosa, con la finalidad de extinguir precisamente ese estado de litigiosidad.

Así aún cuando la misma se halla efectuado extramuros de un proceso iniciado , tiene la misma en su condición de contrato en los términos definidos anteriormente tiene su alcance procesal, ya que su incumplimiento permite a las partes hacer uso de la misma como hecho constitutivo de una pretensión procesal, o como hecho extintivo frente a éstas y en ambos casos si debe ser como el de cualquier hecho, es decir, debe ser alegado, probado, y surtirá en la sentencia el efecto que proceda.

En el caso concreto , se solicita el cumplimiento de la misma como pretensiòn de la presente demanda y por la demandada se opone la imposibilidad de cumplimiento , la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de lo pactado en la misma, por lo que conforme a las reglas de la carga de la prueba compete a la parte que alega la imposibilidad desplegar la actividad probatoria para acreditar la imposibilidad definitiva de cumplir 'in natura' la obligación de hacer que como principal asumió en el contrato transaccional , partiendo de que prima facie debera cumplirse en sus propios términos.

Así debe atenderse a la prueba practicada y que se ha examinado en el fundamento anterior para concluir , al igual que en la resolución recurrida , que la parte demandada no ha cumplido y que la imposibilidad de ejecuciòn en los términos acordados no ha resultado acreditada de la prueba pericial que mantiene la posibilidad de la ejecución descartando la afectación a la seguridad , a la afecciòn al jardin vecino , y sobre todo que ello no afecte a las características del muro portante en que incide de manera reiterada la testigo -perito y ello aunque la técnico que participó en la obra sostenía la inviabilidad de la solución que se acogió en el acuerdo , el mismo se lleva a cabo , por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida.

QUINTO.-La desestimación del recurso implica la imposición de las costas de la alzada al apelante en aplicaciòn del principio del vencimiento , art 397 y 398- 1 de la L.E.Civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promociones Zubiaurre Ametsa contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastian de fecha 27 de diciembre de 2.016 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.