Sentencia CIVIL Nº 65/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 249/2015 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0027674

ROLLO DE APELACIÓN Nº 249/2015.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 231/2014.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: CAIXABANK, S.A.

Procurador: D. Miguel Ángel Montero Reiter

Letrada: Dª Maitane Ansa Arizcuren

Parte recurrida: Dª Adela y D. Horacio

Procurador: D. Javier Rumbero Sánchez

Letrado: D. Miguel Ángel Sánchez Cuesta

SENTENCIA nº 65/2017

En Madrid, a trece de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 231/2014 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintidós de enero de dos mil quince.

Han comparecido en esta alzada los demandantes, Dª Adela y D. Horacio ,representados por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rumbero Sánchez y asistidos del Letrado D. Miguel Ángel Sánchez Cuesta, así como la demandada CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Montero Reiter y asistida de la Letrada Dª Maitane Ansa Arizcuren.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que se estima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Rumbero Sánchez, en nombre de D. Horacio y Dª Adela y a tal efecto:

Declaro la nulidad del último epígrafe denominado 'tipo de interés mínimo y máximo' de la cláusula financiera 3 bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de junio de 2012, otorgada ante el Notario de Leganés, don Ángel I. Ortuño Tomás, bajo su número de protocolo 1.755, relativa a la fijación de unos límites mínimo y máximo de interés variable (cláusula suelo-techo), y de toda la parte del contrato afectada por la misma, manteniéndose la vigencia del resto,

Condeno a la entidad demandada a la eliminación del contrato citado del citado epígrafe relativo a la cláusula suelo-techo.

Condeno a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la citada cláusula limitativa, así como a reintegrar todas las cantidades percibidas en exceso, 3.383,44 euros a la fecha de presentación de la demanda, así como a los intereses legales de la citada cantidad hasta su completa satisfacción, y de cuantas cantidades se cobren en exceso por aplicación de la cláusula limitativa hasta la firmeza de la sentencia.

Condeno a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la citada cláusula limitativa, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito.

Y ello con condena en costas a la mercantil demandada.

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día nueve de febrero de dos mil diecisiete.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.Dª Adela y D. Horacio interpusieron demanda de juicio ordinario contra la mercantil CAIXABANK, S.A. en ejercicio de la acción de nulidad de la condición general de contratación (cláusula suelo-techo) prevista como cláusula financiera 3 bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 4 de junio de 2012 y de condena a la restitución de las cantidades percibidas en aplicación de la citada cláusula, con sus intereses, y a recalcular los cuadros de amortización del préstamo hipotecario.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó estimatoria de la demanda.

Señala la sentencia que la cláusula controvertida no cumple con el requisito de transparencia ya que:

Falta información clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

Se inserta conjuntamente la cláusula techo como aparente contraprestación.

No se simulan escenarios diversos relacionados con el previsible comportamiento del tipo de interés.

No hay información clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la misma entidad - caso de existir - o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas.

Añade la sentencia que las cláusulas del contrato no fueron negociadas. El diferencial a aplicar al índice de referencia (Euribor) es del 2,10%, que se puede rebajar hasta un 0,90% resultando tal rebaja ilusoria cuando se establece un tipo mínimo del 3,50%, aunque se cumplan las condiciones de vinculación reflejadas. Señala también que ninguna de las condiciones del contrato es beneficiosa para el prestatario y, por último, la oferta vinculante se efectúa pocos días antes del otorgamiento de la escritura y no consta que fuera entregada copia a los prestatarios.

Respecto a las consecuencias de la nulidad, considera la sentencia que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no impide la íntegra restitución de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula en cuestión, en aplicación del artículo 1.303 CC .

SEGUNDO.Recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A.

En primer lugar sostiene la recurrente que solicitó en la primera instancia que se suspendiera el procedimiento por prejudicialidad civil y que el Juzgado desestimóin vocetal petición en el acto de la audiencia previa, sin que le fuera notificada por escrito tal decisión de acuerdo con lo establecido en el artículo 210 LEC , lo que le impidió interponer recurso de reposición, de manera que entiende se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

La prejudicialidad se sustentaba en el procedimiento de juicio ordinario sustanciado con el número 471/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid instado por ADICAE y 535 personas frente a la recurrente y otras entidades financieras en el que se interesa la nulidad de la cláusula suelo, su eliminación del contrato y la devolución de las cantidades abonadas.

La recurrente solicita de nuevo la suspensión del procedimiento por concurrir la pretendida prejudicialidad.

Valoración del Tribunal.

El recurso no solicita la nulidad de las actuaciones practicadas por haberse producido una infracción procesal susceptible de generar indefensión sino que se limita a reproducir la cuestión que planteó en la primera instancia. En esta tesitura el tribunal no puede analizar la hipotética existencia de infracción procesal sino atender a la petición que ahora se efectúa.

El artículo 43 LEC establece que contra el auto que deniegue la petición de suspensión cabrá presentar recurso de reposición. La ausencia de interposición de recurso de reposición impide que el tribunal pueda admitir que la cuestión se reproduzca en la segunda instancia ( artículo 454 LEC ).

Por otra parte solo es posible hacer valer la infracción cometida en la primera instancia - en este caso para justificar la ausencia de recurso de reposición, inexcusable para que el tribunal de apelación pueda conocer de la cuestión suscitada en la primera instancia - si se denunció oportunamente la misma ( artículo 459 LEC ), puesto que la recurrente tuvo oportunidad procesal para ello, de manera que no es admisible que denuncie la infracción en el propio escrito por el que se interpone recurso de apelación sin indicar que hubiera denunciado oportunamente la supuesta infracción. De otro modo se podría utilizar la alegación de infracción procesal a conveniencia, en función de que la resolución definitiva del procedimiento resulte favorable o desfavorable a los intereses de parte, como es el caso.

En consecuencia, la falta de interposición de recuso de reposición no está justificada, e impide que el tribunal de apelación conozca de nuevo la cuestión.

En cualquier caso, como nueva petición, la suspensión por prejudicialidad no es admisible en segunda instancia ( ATS 18914/2005, de 24 de mayo de 2005 y STS 628/2010, de 13 de octubre de 2010, Rec. 776/2006 ).

Finalmente, debemos advertir que de la cuestión que nos ocupa ha conocido la sentencia TJUE de 14 de abril de 2016, asuntos acumulados C 381/14 y C 385/14, que destaca el distinto objeto y efecto jurídico de las acciones individuales y colectivas:

29 Debe añadirse que el carácter preventivo y la finalidad disuasoria de las acciones de cesación, así como su independencia con respecto a cualquier litigio individual concreto, implican que puedan ejercitarse tales acciones aun cuando las cláusulas cuya prohibición se solicita no se hayan utilizado en contratos determinados (sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C 472/10, EU:C:2012:242 , apartado 37).

30 Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13.

Y al referirse a la suspensión del curso de las actuaciones como efecto derivado de la prejudicialidad civil el Tribunal de Justicia destaca lo siguiente:

36 Pues bien, tal situación puede redundar en perjuicio de la efectividad de la protección prevista por esta Directiva a la luz de las diferencias en cuanto al objeto y la naturaleza de los mecanismos de protección de los consumidores que se materializan en esas acciones, tal como se desprenden de lo expresado en los anteriores apartados 21 a 29.

37 En efecto, por una parte, el consumidor queda obligatoriamente vinculado por el resultado de la acción colectiva, incluso cuando decida no participar en la misma, y la obligación que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al juez nacional impide a éste realizar un análisis propio de las circunstancias que concurren en el asunto del que conoce. En particular, no serán determinantes a efectos de la resolución del litigio individual ni la cuestión de la negociación individual de la cláusula respecto de la que se alega el carácter abusivo, ni la naturaleza de los bienes o de los servicios objeto del contrato en cuestión.

38 Por otra parte, el consumidor está sometido, en virtud del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal como lo interpreta el órgano jurisdiccional remitente, al plazo de adopción de una resolución judicial referida a la acción colectiva, sin que el juez nacional pueda apreciar desde este punto de vista la pertinencia de la suspensión de la acción individual hasta que exista sentencia firme en relación con la acción colectiva.

39 Así pues, esa regla nacional resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 .

Y concluye al respecto:

41 En este contexto, es preciso asimismo señalar que la necesidad de garantizar la coherencia entre las resoluciones judiciales no puede justificar esa falta de efectividad, ya que, tal como señaló el Abogado General en el punto 72 de sus conclusiones, la diferente naturaleza del control judicial ejercido en el marco de una acción colectiva y en el marco de una acción individual debería, en principio, evitar el riesgo de que se dicten resoluciones judiciales contradictorias.

En consecuencia, no podría admitirse la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil.

Por último, si bien la sentencia dictada en un procedimiento en que se ejercita una acción colectiva podría afectar a consumidores no incluidos en la misma, conforme al artículo 221 LEC , ello solo se produce siempre que lo exprese una sentencia firme de modo inequívoco, de lo que no resulta ninguna prejudicialidad civil, que se debe sustentar en la conexión entre procesos por su objeto (siempre que 'para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso', lo que no es el caso), no en la mera posibilidad de extensión de los efectos de la sentencia. Lo que sucederá en ese supuesto es que los consumidores beneficiados por la condena podrán ver satisfechas las pretensiones deducidas en el ejercicio de acciones individuales. Por ello, quien aquí ejercita la acción individual, si concurriera la posibilidad de extensión de los efectos de la sentencia dictada en el procedimiento en el que se ejercita la acción colectiva, decidirá lo que estime oportuno.

También es posible que los consumidores soliciten la extensión de esos efectos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 519 LEC , sin que conste tal solicitud.

La STS de 17 junio de 2010 analiza esta cuestión en relación a los artículos 11.2 y 15 LEC , y señala que, aunque los interesados llamados en una acción colectiva podrían personarse conforme a los arts. 221 y 519 LEC , si se produce una declaración de ilicitud sus efectos deben quedar restringidos a los casos que disponga la propia sentencia, pues sólo así tiene sentido el art. 221.2 LEC . No hay aquí sentencia firme que contenga tal pronunciamiento, por lo que no es posible que surta efectos frente a quienes ejercitan acciones individuales, ni tal posibilidad constituye un supuesto de prejudicialidad civil, en los términos expuestos.

Finalmente, la STC 148/2016, de 19 de septiembre , destaca que 'no aparecen normas que habiliten al Juez para acordar la exclusión o archivo del proceso de nulidad individual por la mera admisión a trámite de una acción de cesación de la misma cláusula, resultando más bien claras las expresiones del legislador en sentido contrario a esa tesis restrictiva del derecho de acceso a la jurisdicción'.

Añade la citada STC lo siguiente.

'la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. [...] Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas.'

TERCERO.En relación con el requisito de transparencia señala el recurso que la cláusula contiene una redacción sencilla y comprensible. No se encuentra escondida en la escritura, los demandantes podían conocer la carga económica y les fue entregada oferta vinculante.

Añade que la existencia o no de contraprestación entre límite mínimo y máximo nada tiene que ver con la transparencia y se informó a los clientes sobre la evolución del EURIBOR, según declaró el testigo Sr. Luis Alberto , que indicó que sí existía posibilidad de contratar otras modalidades de préstamos sin dicha cláusula.

Valoración del Tribunal.

Conforme a la Directiva 93/13/CEE y a las STS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

El tratamiento conjunto del tipo de interés mínimo y máximo constituye un factor de distorsión de la información. Como señala la mencionada STS núm. 241/2013, de 9 de mayo , (258): 'Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.'Lo que se intenta evitar es que el tratamiento conjunto de las cláusulas suelo y techo desvíe la atención del consumidor y obstaculice el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo (219).

Por otra parte, la mención al tipo de interés mínimo y máximo no constituye ninguna cláusula específica sino que se inserta como un apartado final en la cláusula 3ª bis, después de introducir los apartados a) a f), este último dedicado al vencimiento anticipado, de manera que el tipo de interés variable se contempla en el apartado a), y no es sino tras una multitud de apartados cuando de hace mención, sin configurar un apartado específico, a dicho interés mínimo y máximo. El modo en que la referida mención se inserta en la extensa cláusula contractual referida dificulta su identificación y enmascara su trascendencia, y proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro (apartado 212 de la STS citada). Por ello la jurisprudencia del TJUE establece la necesidad de apreciar el contexto en el que se inserta la cláusula (aquí el apartado final) para que el consumidor pueda valorar las consecuencias económicas de la misma. Así la STJUE de 23 de abril de 2015, Van Hove,asunto C-96/14 , expresamente se refiere a lo que debe entenderse por «redacción clara y comprensible», señalando que el órgano jurisdiccional debe constatar:

- por otra parte, quela cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.(énfasis añadido)

El tratamiento del suelo-techo que se hace en el contrato aisla tal mención del apartado referido al cálculo del interés variable y lo relega tras una serie de apartados e informaciones que obstaculizan la comprensión de la relevancia que supone en la economía del contrato. Por ello la STS 241/2013, de 9 de mayo destaca (211):

'[...] Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.'

Estas consideraciones se reiteraron posteriormente en la STS 705/2015, de 23 de diciembre :

En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar - arts. 5 y 7), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, quese daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula,al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.(énfasis añadido)

Y añade dicha resolución:

Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor.

La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia.

La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.

Por último, hemos de añadir que la presencia de la oferta vinculante en absoluto permite afirmar que ello sirva para considerar superado el control de transparencia.

Como señaló la STS de 8 de septiembre de 2014 , el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta ni excluye que el control de transparencia deba ser contrastado (FJ Segundo).

Las circunstancias expuestas justifican por sí mismas la conclusión de que dicha mención introducida en la cláusula 3ª bis del contrato no supera el control de transparencia, lo que conduce a la desestimación del recurso en lo relativo a la revocación del pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula en su epígrafe denominado 'tipo de interés mínimo y máximo'.

Se refiere también el recurso a que, en cualquier caso, la cláusula no sería abusiva, motivo en el que se mezclan diversos aspectos, unos referidos a la negociación de la cláusula y la posibilidad de optar entre diversos contratos, de modo que la cláusula fue libremente incorporada, y otros relativos a la libertad de la entidad de crédito para fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial.

Falta de transparencia y abusividad.

Las cláusulas que no superan el control de transparencia son nulas, sin perjuicio de que 'además', deban superar el control de contenido - si procede su examen -. En relación al control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contrato celebrados con consumidores la STS 265/2015, de 23 de abril resume la jurisprudencia al respecto (énfasis añadido):

1.- La jurisprudencia de esta Sala (sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , núm. 241/2013, de 9 de mayo , 166/2014, de 7 de abril , 246/2014, de 28 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 677/2014, de 2 de diciembre ) ha considerado que la contratación bajo condiciones generales constituye un auténtico modo de contratar, claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado en el Código Civil.Su eficacia exige que, además de la prestación del consentimiento del adherente a la inclusión de unas cláusulas redactadas de un modo claro y comprensible, y transparentes en sus consecuencias económicas y jurídicas, el profesional o empresario cumpla unos especiales deberes de configuración del contrato predispuesto en el caso de cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores, que supongan el respeto, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

De ahí que el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considere cláusulas abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación prevea que «serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor»; el art. 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (como antes hacía el art. 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) establezca que «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas»; y el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusula abusivas en contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 1993/13/CEE) disponga que «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor [...] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional».

Lo expuesto supone que, tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

Las consecuencias de la falta de transparencia se expresan en la STS 483/2016, de 14 de julio :

»El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad(«la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»),porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

»Por tanto,estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteraciónno del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación».(énfasis añadido)

El presupuesto de la imposición para apreciar la existencia de condiciones generales de la contratación. La negociación individual.

Conforme a lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

Como destaca la STS de 9 de mayo de 2013 , apartado 239, esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre --razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Se expresa la sentencia del siguiente modo:

el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.

Los contratos bancarios se integran por medio de condiciones generales de la contratación, como destaca la citada STS 265/2015, de 22 de abril :

3.- Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los de bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19.

Y añade:

Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

No solo la declaración del testigo a la que alude el recurso resulta insuficiente al respecto por su evidente relación con la recurrente, sino que además las afirmaciones que la parte recurrente extrae de dicha declaración no permitirían en absoluto desvirtuar el hecho de que las cláusulas no fueron negociadas individualmente en los términos expuestos por el Tribunal Supremo a los que acabamos de hacer referencia.

Cláusulas que configuran el objeto principal del contrato.

Bien es cierto que la falta de transparencia como criterio determinante del carácter abusivo de una cláusula tiene sentido respecto de las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, en la medida en que, conforme al art. 4.2 de la Directiva, el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible» ( STS 483/2016, de 14 de julio ).

Pero la sentencia recurrida no efectúa ningún control relativo al tipo de interés que como remuneración se establece, ni efectúa reproche alguno sobre la configuración de la oferta que desee efectuar la recurrente a sus clientes, en cuanto control de contenido.

En consecuencia, las distintas cuestiones que introduce el motivo del recurso no permiten que dicho motivo pueda prosperar.

CUARTO.El segundo de los motivos del recurso se refiere a la retroactividad de las consecuencias derivadas de la nulidad a que da lugar la sentencia recurrida, de manera que se aparta de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, con cita de la STS de 9 de mayo de 2103 y de nuestra Sentencia de 23 de julio de 2013, que sigue el criterio fijado por el Alto Tribunal.

Ciertamente, en principio, el recurso de apelación debería ser estimado en cuanto la sentencia dictada en la primera instancia no se ajustaba al criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo.

Este criterio se aplicó en relación a las acciones individuales - STS 139/2015, de 25 de marzo - y en la STS 222/2015 de 29 de abril , se reiteró que los efectos de la abusividad de las cláusulas suelo no transparentes, en concreto el cese en la limitación a la bajada del tipo de interés, deben producirse a partir de la fecha de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Sin embargo la sentencia TJUE de 21, de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C 154/15 , C 307/15 y C 308/15, declara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Considera el Tribunal de Justicia (66) que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

La citada resolución obliga a modificar el criterio hasta ahora mantenido, lo que conduce a la desestimación del recurso en este aspecto, dado que la resolución recurrida se ajusta lo que establece el Tribunal de Justicia sobre los efectos de la nulidad de la cláusula.

QUINTO.Pese a la desestimación del recurso no cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del mismo, dado el efecto que en su resolución provoca la citada sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2016 .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, sin efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.