Sentencia CIVIL Nº 65/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 694/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 524/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 694/2016.
SENTENCIA Nº 65 /2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de medidas número 524/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga,
seguidos a instancia de Don Jesús Manuel , representado en el recurso por el Procurador Don Rafael
Francisco Rosa Cañadas y defendido por la Letrada Doña Amelia Novoa Fernández contra Doña Mariola ,
representada en el recurso por la Procuradora Doña Rosa María Mateo Crossa y defendida por la Letrada Doña
Rocío Mateo Crossa, contra, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 28 de enero de 2016 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 524/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Jesús Manuel contra Dª Mariola , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas, en el sentido de fijar la pensión de alimentos en la cantidad de seiscientos (600) Euros mensuales, a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecido.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán, cada una, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 25 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y se deniegue la modificación de medidas solicitadas de contrario, en concreto, la extinción respecto de los alimentos de la hija mayor de edad, limitándola en su caso a 24 meses, así como la reducción en la cantidad a abonar al resto de los hijos toda vez que no se han modificado las condiciones económicas respecto a las que se tuvieron en cuenta el día en el que se firmó el convenio regulador, no existiendo una modificación sustancial en el importe de las nóminas del apelado, pues ya en las nóminas aportadas en el procedimiento de divorcio había meses respecto de otros en los que la diferencia era de hasta 600 €, no habiéndose acreditado la existencia de un E.R.E. en la empresa del actor, no siendo ello óbice, tampoco para la reducción en la pensión pues el actor no ha visto mermada su situación económica como para obtener la rebaja pretendida. Además, respecto de la hija mayor de edad, el hecho de que haya sido contratada de forma esporádica, dos o tres días, no implica el acceso definitivo al mercado laboral y menos aún que pueda mantenerse económicamente de forma independiente cursando actualmente estudios acorde a su edad de 19 años, razón por la que se solicitó que la obligación de pago estuviese limitada a 24 meses a fin de que alcanzase a tener las condiciones objetivas, reales y de garantía de acceso al mercado laboral.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida al ser la cuantía de la pensión alimenticia modificada acorde a los ingresos que según la prueba documental y testifical se ha podido acreditar La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida al haberse acreditado la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de dictar la sentencia de divorcio tal y como es de ver respecto de las nóminas de 2009 y las presentadas del 2014 y 2015, habiéndose aportado certificación de la empresa en la que trabaja el apelado correspondiente a todos los meses del año 2015 donde se puede observar que en febrero y junio de 2015 cobró 1.261,65 euros por desempleo por ERE de la empresa, disminuyéndose sus ingresos hasta el punto que hay meses con saldo negativo al haber pedido un anticipo para abonar la pensión de alimentos por importe de 1.010 €. Igualmente se ha aportado certificado del mes de enero de 2016 donde sólo ha trabajado siete días. Respecto a la hija mayor, Gloria , actualmente cuenta con 21 años, abandonando los estudios con 16 años, habiendo estado trabajando sin que se acredite la realización de estudios de bachillerato aun cuando en algún momento se haya encontrado matriculada.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Tal y como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad '.

Aplicando la anterior doctrina a la presente litis, ha de llegarse a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia que no la desvirtúa los argumentos recurrentes, y así, conviene recordar lo que dispone el artículo 152.3 del Código Civil que dice: 'cesará también la obligación de los alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia' . Al respecto es doctrina del Tribunal Supremo ( S. T.S 31 de Diciembre de 1.992 ) la que indica que este precepto excluye el derecho de alimentos no solo a los que de hecho ejerzan un oficio, profesión o industria, sino también a los que puedan ejercerlos, posibilidad que ha de entenderse no a la mera capacidad o habilitación subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias, cesando dicha obligación cuando el que las reclama está capacitado para realizar trabajos con cuyo producto pueda atender a sus necesidades ( S.T.S 17 de Marzo de 1.960 ). Además, debe añadirse que aunque la reforma de la Ley 11/1990 introdujo un segundo párrafo al artículo 93 del Código Civil , extendiendo la obligación alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, esto responde a lo que la doctrina venía interpretando de que un hijo menor no viera súbitamente terminada su protección en el ámbito familiar por el hecho de cumplir los 18 años de edad, pero en ningún caso puede amparar situaciones de mayores de edad que se han incorporado plenamente durante años al mundo del trabajo pues las necesidades de alimentación y sustento a que respondía la pensión alimenticia ya no concurren en la actualidad, todo ello sin perjuicio de que, extinguida la obligación generada en la patria potestad, conforme al artículo 154.1 del Código Civil , surja la posibilidad de reclamar los alimentos entre parientes en base a lo que disponen los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal , que en caso de ser procedente habrá de demandarlos el propio hijo y frente a sus dos progenitores, al ser obligación compartida por ambos obligados. Pues bien, partiendo de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citada, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba de autos, cabe adelantar ya que procede desestimar el recurso de Apelación por cuanto que la hija mayor Gloria , nacida en fecha NUM000 de 1995 ( en la actualidad cuenta con 21 años) constando únicamente que en el año 2014-2015 estuvo matriculada según certificado emitido por la Secretaria de IES Portada de Alta de fecha 23 de septiembre de 2015, sin que conste a la vista de la fecha de tal certificado si superó o no el curso indicado 2014/2015 y, en si caso, si ha seguido cursando estudios. De hecho, en su interrogatorio, la parte demandada ha manifestado que acabó en el año 2012, la denominada ESO y que ahora ( la vista se celebro el día 25 de enero de 2016) hace un módulo, sin que haya añadido mayor especificación sobre la trayectoria curricular de su hija. Igualmente queda acreditado que ha trabajado si bien esporádicamente, pues visionada la grabación del CD (16'30'') se advierte que se pone de manifiesto que Dª Gloria ha estado de alta como autónoma de junio a septiembre de 2014 y luego 3 días y 15 días en otras empresas, desconociéndose cuál es su ocupación actual. De todo ello cabe concluir que la hija mayor de edad viene desarrollando actividad laboral en trabajos diferentes, y aunque no ha alcanzado sus plenos objetivos laborales, de lo cual cabe colegir que ha accedido al mundo laboral, nada hace pensar que no vaya en el futuro a seguir trabajando generando ingresos, al estar capacitada y poseer la potencialidad real suficiente para trabajar y por tanto para atender a las propias necesidades y atenciones, razones todas ellas conducentes a la desestimación del recurso de Apelación.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la modificación que se pretende respecto de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, ha de confirmarse la sentencia apelada tras una comparativa de las nóminas del año 2009 a las nóminas presentadas en el año 2014. Así, en julio de 2009, percibió 3.763'91€; en agosto de 2009, 3.585'11€ frente al mes de agosto de 2014 que percibió 1.709'74€; en septiembre de 2009 consta que ingresó la cantidad de 4.446'01€ frente a septiembre de 2014 que ingresó 2.107'77€; los ingresos en octubre de 2009 ascendieron a 2.744'39€ frente a octubre de 2014 que alcanzan 2.205'71€; en noviembre de 2014, 2.294€; en diciembre 2.877'89€ y en enero de 2015, 2.146'90€, por lo que se percibe una disminución sustancial de sus ingresos respecto al año 2009, fecha del convenio. Tal disminución viene igualmente reflejada a través de su salario base que en 2009 era de 2.928'86€ ( julio), 3.101'66€ ( agosto); 3.801'18€ (septiembre) y 2.392'79€8 (octubre) frente al del año 2014: 1.193'34€ ( agosto); 1.482'33€ ( septiembre); 1.644'41€ ( octubre); 1.829'32€ (noviembte); 2.098'49€ ( diciembre) y 1.183'70€ ( enero de 2015). A partir de estos hechos acreditados, la Sala considera que esa disminución salarial del demandante no es por causa imputable a éste sino a la coyuntura económica pues según ha declarado, trabaja en función de la cantidad de trabajo que tiene la empresa, de ahí que haya de considerarse que ha habido una alteración sustancial de las circunstancias laborales del demandante desde el dictado de la sentencia de divorcio pues, en estos momentos, percibe unos ingresos muy inferiores a los que se tuvieron en cuenta a la firma del convenio. Según el artículo 93 CC , los progenitores deberán contribuir a los alimentos de los hijos según ' las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento' , y qué duda cabe que la disminución de los ingresos de los progenitores implica una disminución obligada en el nivel de vida de los hijos si bien dando siempre prioridad a las necesidades de éstos, consideraciones que hacen que deba confirmarse la sentencia apelada que fija la pensión alimenticia a favor de los tres hijos menores en 600 € mensuales en total, cantidad que se considera proporcionada a los ingresos del padre, quien además ha visto reducido su obligación económica con la extinción de la pensión alimenticia en favor de la hija mayor de edad Gloria , lo que sin duda, deberá posibilitar el puntual ingreso de la pensión alimenticia respecto de sus otros tres hijos.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Mariola frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga de fecha 28 de enero de 2016, en los autos de Modificación de Medidas N.º 524/15, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/