Sentencia CIVIL Nº 65/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 4/2017 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00065/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30016 48 1 2015 0100205
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000200 /2015
Recurrente: Pilar
Procurador: PAULA BERNABE NIETO
Abogado: JULIAN DAVID MARTIN CASTEJON
Recurrido: Juan Pablo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: FERNANDO ESPINOSA GAHETE,
Abo
gado: GEMMA DIEZ MARCOS,
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a dos de febrero de dos mil diecisiete
Habiendo visto el rollo de apelación nº 4/2017, dimanante del procedimiento de modificación de medidas
nº 200/2015, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte
demandada y ahora apelante, Doña Pilar , representada por las Procuradoras, Doña Eva Escudero Vera, en
el Juzgado, y Doña Paula Bernabé Nieto, en esta alzada, y defendida por el Letrado, D. Julián Martín Castejón,

y como actor, y ahora apelado, D. Juan Pablo , representado por el Procurador Fernando Espinosa Gahete
y defendido por la Letrado, Doña María Gemma Díez Marcos. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de octubre de 2016, en el procedimiento de modificación de medidas nº 200/2015, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de DON Juan Pablo y, en consecuencia, acuerdo la modificación de las medidas recogidas en sentencia nº25 de 20 de abril dictada en procedimiento de alimentos, guarda y custodia 25/15 y la adopción de las siguientes medidas: 1.-Atribución de la guarda y custodia de la hija menor Diana al padre Sr. Juan Pablo , quedando la patria potestad compartida sobre ambos.

2.-Se atribuye a DOÑA Pilar el derecho a visitar a su hija, salvo mejor acuerdo entre las partes, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a aquél por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana, debiendo recogerse a la menor a la salida del colegio del ultimo día lectivo y reintegrarse a las 20:30 horas del día anterior a la reanudación de las clases. Igualmente podrá estar con la menor martes y jueves desde la salida del Centro Escolar hasta las 20:30 horas.

En cuanto a los periodos vacacionales, la madre podrá tener consigo a su hija menor la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad. Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer período desde las 10 horas del Viernes de Dolores, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y un segundo período desde esta fecha y hora hasta las 20 horas del domingo de resurrección. En el caso de que el lunes siguiente fuera festivo, hasta las 20 horas del citado lunes.

Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente a la finalización de las clases escolares, desde las 10 horas, hasta dos días antes del comienzo del curso escolar, a las 20 horas. Este periodo se dividirá a su vez en seis, que se alternarán entre los progenitores y que son los siguientes: a) desde las 10 horas del el día siguiente a la finalización de las clases escolares hasta el 1 de julio a las 10 horas; b) desde las 10 horas del 1 de julio hasta las 10 horas del día 16 de julio; c) desde las 10 horas del día 16 de julio hasta las 10 horas del día 1 de agosto; d) desde las 10 horas del día 1 de agosto hasta las 10 horas del día 16 de agosto; e) desde las 10 horas del día 16 de agosto hasta las 10 horas del día 31 de agosto; f) y desde las 10 horas del día 31 de agosto hasta dos días antes del comienzo del curso escolar, a las 20 horas.

Las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos periodos desde las 10.00 horas del siguiente día al último lectivo hasta las 17.30 horas del día 30 de diciembre. Y el segundo período desde las 17.30 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día de Reyes.

Se atribuye al padre la elección del período vacacional los años pares y a la madre los impares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes, ya que en caso contrario elegirá la otra parte. Ha de recordarse que, respecto a las vacaciones de verano, los periodos fijados deberán alternarse entre los progenitores y no podrán, salvo mejor acuerdo entre ellos, disfrutar de dos periodos consecutivos.

En las festividades de cumpleaños del padre, de la madre, así como en el día del padre o en el de la madre, el hijo podrá estar con el progenitor a quien corresponda la celebración aun cuando no le corresponda dicho día por el régimen ordinario. Estas visitas tendrán lugar durante tres horas, a partir de la salida del colegio, si coinciden con día lectivo; o desde las 10 horas hasta las 20 horas, si coinciden con día no lectivo o fines de semana o vacaciones.

En el día del cumpleaños de la menor o en el día de su santo, el progenitor a quien no corresponda estar con la menor dichas fechas tendrá derecho a estar con ella tres horas, a partir de la salida del colegio, si coinciden con día lectivo; o desde las 10 horas hasta las 17 horas, si coinciden con día no lectivo o fines de semana o vacaciones.

Ambos progenitores tienen derecho a comunicarse con su hijo menor durante los periodos de estancias y visitas con el otro progenitor, bien por vía telefónica, por correo electrónico o por el medio que se estime conveniente siempre y cuando no se altere la rutina de la menor. En caso de desacuerdo, el progenitor que no esté con la menor podrá comunicarse libremente con ésta entre las 19 y 20 horas, en los días no festivos, o también entre las 11 y las 12 horas si se trata de un día festivo, debiendo los progenitores facilitar dicha comunicación.

3.- Se impone a DOÑA Pilar la obligación de satisfacer alimentos a favor de su hija menor Diana en la cuantía de 150 euros mensuales, la cual abonará al progenitor por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, a satisfacer aún cuando la menor se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio. Dicha cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Y ello mediante ingreso en la c/c o libreta que al efecto designe la acreedora. Los gastos extraordinarios en los términos expuestos en la presente resolución serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura. No cabe hacer expresa imposición de costas procesales' .



SEGUNDO.- Frente a la sentencia antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Pilar , teniéndose por interpuesto por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de noviembre de 2016, acordándose dar traslado a las partes personadas. Dentro de plazo, presentó escrito de oposición al recurso la representación procesal de D. Juan Pablo . El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la desestimación del recurso. Por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de diciembre de 2016 se acordó remitir los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 4/2017, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelado, a las partes antes referidas. Por providencia de fecha 31 de enero de 2017, se señaló para la deliberación y votación el día 31 de enero de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Pilar se pretende que se revoque la sentencia de instancia, manteniéndose las medidas tal como se encuentran en la actualidad.

Subsidiariamente que se establezca la custodia compartida, y para el caso de que no fuera así, un régimen amplio de visitas a favor de la madre, con pernocta intersemanal en el hogar materno.

Se indica que el Sr. Juan Pablo echó de la vivienda de su propiedad a la apelante, teniéndose que ir a vivir con sus dos hijos a casa de la madre hasta que ha sido posible encontrar una vivienda de alquiler; se hace mención a la visita realizada a la vivienda por la Trabajadora Social y a su informe de 31 de mayo de 2016; que actualmente cada menor tiene su cama; que la Trabajadora Social, Sra. Bibiana nada dice en su declaración en contra de la apelante; se discrepa del informe realizado por los Servicios Sociales de DIRECCION001 ; que el demandante tiene su residencia en DIRECCION001 , localidad que se encuentra a 10 Km. de la DIRECCION002 , donde reside la apelante, circunstancia esta que no dificulta la comunicación entre las partes; que el Sr. Juan Pablo continúa adeudando alrededor de 1.500 € en concepto de alimentos, circunstancia esta que pone en duda de que pueda hacerse cargo de la guarda y custodia de la menor; que la menor Diana siempre ha convivido con Segismundo , de 10 años de edad e hijo de Pilar .



SEGUNDO.- La sentencia recurrida en relación con el cambio de guarda y custodia refiere " una valoración conjunta de la prueba aportada, debe llegarse a la convicción de que se ha producido tal alteración sustancial de las circunstancias y que el contexto actual familiar requiere el cambio de custodia a favor del padre por las siguientes razones. Por una parte, consta que la averiguación por el padre de la situación de desatención de su hija tuvo lugar en mayo de 2.015 (puso denuncia judicial en fecha de 29 de mayo de 2.015 y acudió a Servicios Sociales en fecha de 25 de mayo del citado año) y, por tanto, con posterioridad al dictado de la sentencia en fecha de 20 de abril de 2.015. En segundo lugar, la situación de desatención de una hija menor se integra plenamente dentro del presupuesto de alteración sustancial requerida por la normativa aplicable. En tercer lugar, la mayor estabilidad para la menor que representa el entorno familiar paterno queda suficientemente probada en el expediente judicial. Consta la existencia de informes médicos así como informe del centro escolar que constatan las deficiencias higiénicas ocasionales padecidas por la menor. Igualmente, constan diversos informes del Área de Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 suficientemente explicativos del entorno familiar materno de la menor y del que se obtiene diversas conclusiones tales como la inestabilidad sentimental y residencial de la misma, el entorno familiar conflictivo y presuntos episodios de malos tratos de la madre hacia otro hijo de ésta con una tercera persona.

Igualmente se informa de la convivencia de la madre con un hermano suyo -tío de la menor-, el cual se encarga con cierta habitualidad de los menores, y del que se manifiesta en el informe que 'se conoce que presenta cierto consumo de tóxicos'. La madre mantiene convivencia en la actualidad, además de con una nueva pareja, con su hermano (el anteriormente referido) en la nueva vivienda sita en la DIRECCION002 , circunstancia constatada por la Sra. Bibiana , trabajadora social adscrita al Instituto de Medicina Legal, a pesar de los intentos de la madre de ocultar dicho dato -véase informe de fecha de 31 de mayo del presente año-. Además de lo expuesto, no puede obviarse el contenido y conclusiones de los informes social y psicológico emitidos por el Equipo de Familia adscrito al Instituto de Medicina Legal en la que se informa y concluye, en atención al superior interés de la menor, del mayor beneficio para la misma que implica el entorno paterno. Estos informes inciden en la concurrencia de razones sociales (entornos familiares y sociales así como habitacional) que aconsejan dicho cambio. Igualmente se aprecian deficiencias en la relación materno filial pues se manifiesta en los informes que la madre ha hecho partícipe a la menor de información derivada de los conflictos entre los progenitores que pudiera incidir en la relación paterno-filial y que perjudica directamente a la menor. En base a todo lo expuesto, no puede sino concluirse y acordarse la guarda y custodia exclusiva paterna de la hija menor de edad, quedando la patria potestad compartida".



TERCERO.- Examinados los autos se aceptan los particulares de naturaleza fáctica que se refieren en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y que han sido citados con anterioridad, pues los mismos resultan de las pruebas obrantes.

Y así del informe de valoración del Área de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 , de fecha 13 de julio de 2015, se desprende la falta de una adecuada atención de la menor.

En informe de la Trabajadora Social, adscrita al Instituto de Medicina Legal, de fecha 12 de abril de 2016, en apartado propuesta se refiere 'A partir del diagnóstico social emitido, así como del análisis de los indicadores sociales recogidos, y los domicilios de referencia, se considera que lo más beneficioso para la menor es la guarda y custodia paterna con un amplio régimen de visitas con la progenitora, que no comprenda la pernocta por la falta de espacio existente en el domicilio de ésta'. En informe de la misma Trabajadora Social de fecha 31/5/2016 se afirma 'Pero de igual manera se mantiene la situación de mayor estabilidad y garantías con el progenitor en la actualidad'.

En el informe psicológico del Instituto de Medicina Legal realizado por Doña Antonieta , de fecha 12/4/2016, en el apartado conclusiones se afirma 'De la información aportada a lo largo del presente informe se concluye que lo más beneficioso para la menor sería un cambio de custodia a favor del progenitor'.

Se considera, pues, ajustada a derecho la sentencia recurrida, que acuerda el cambió de la guarda y custodia de la menor a favor del progenitor, pues está acreditado que con posterioridad a la sentencia de fecha 20 de abril de 2015, en que se atribuyó la guarda y custodia a favor de la madre, se han producido circunstancias relevantes que ponen de manifiesto que es más beneficioso para el interés de la menor el cambio de guarda y custodia, no aceptándose, por tanto, las alegaciones que se formulan en el recurso de apelación.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Juan Pablo .



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora, Doña Eva Escudero Vera en nombre y representación de Doña Pilar debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en fecha 7 de octubre de 2016, en el procedimiento de modificación de medidas nº 200/2015, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso de apelación, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.