Sentencia CIVIL Nº 65/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 61/2017 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00065/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
RAC
N.I.G. 30035 41 1 2015 0012601
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000329 /2015
Recurrente: Felix
Procurador: PAULA BERNABE NIETO
Abogado: FRANCISCO. MARTINEZ CARRASCO
Recurrido: María Rosa
Procurador: JOAQUIN ROS NIETO
Abogado: ESTANISLAO DELEGIDO CARRION
ROLLO DE APELACION Nº 61/2017
JUICIO SOBRE GUARDA Y CUSTODIA Nº 329/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 65
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
D. Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a siete de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre guarda, custodia y solicitud
de alimentos, número 329/2015 -Rollo 61/2017-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de
Primera Instancia Número Cinco de DIRECCION000 , entre las partes: como actora Doña María Rosa ,
representada por el Procurador Don Manuel Sola Carrascosa y dirigida por el Letrado Don Francisco José
Lajarín Grau; y como demandado Don Felix , representado por la Procuradora Doña Paula Bernabé Nieto y
dirigido por el Letrado Don Francisco Martínez Carrasco. En esta alzada actúa como apelante el demandado
y como apelada la demandante, ante este tribunal representada por el Procurador Don Joaquín Ros Nieto y
dirigida por el Letrado Don Estanislao Delegido Carrión. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 329/2015, se dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. María Rosa , representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sola Carrascosa, contra D. Felix , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula Bernabé Nieto, y en consecuencia, se acuerda las siguientes medidas: 1º. La guarda y custodia de la menor Florinda se atribuye a la madre.

2º. Se fija a favor del padre, el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos, desde los viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 21:00 horas, así como los lunes, miércoles y viernes el padre recogerá a la menor a la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

En caso de puentes y festivos que precedan o sigan al fin de semana se acumularán a éste. Y los festivos que caigan entre semana serán alternados por los progenitores.

Con respecto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa que se establecen por mitad, así como también las de verano (julio y agosto), correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los años impares, siendo el horario de recogida a las 12:00 horas y el de retorno a las 20:00 horas, debiendo el padre recoger y retornar a la menor en el domicilio materno.

3º. En relación a la pensión de alimentos de la menor, el padre abonará mensualmente en concepto de alimentos, una pensión por importe de 200 €, cantidad pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándolas en la cuenta corriente que designe la madre, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año, y conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

La pensión alimentos será abonada por el padre durante los doce meses del año.

4º. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada uno de los progenitores. Así, el padre contribuirá con la mitad de los gastos extraordinarios, previa acreditación de la realidad y necesidad de los mismos. Los progenitores elegirán el medio de comunicación, en su defecto, será correo electrónico o por burofax o mensaje de móvil, el progenitor deberá contestar porque si no se entenderá que está conforme.

Son gastos extraordinarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, las nuevas actividades extraescolares, campamentos de verano, libros de texto de la Universidad, el pago de las matrículas universitarias o análogas, en general las que superen o sean posteriores al bachillerato y gastos de residencia fuera del domicilio familiar, y todos aquellos que no resulten previsibles y sean necesarios o convenientes en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, de los menores (salud, formación y ocio).

No tienen carácter de gasto extraordinario, por estar ya asumidos en la pensión alimenticia los gastos de comida, ropa, transporte, libros o material didáctico (material escolar).

No ha lugar a la imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, no verificándolo, por lo que se declaró precluida y perdida la oportunidad de realizar el referido trámite. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 61/2017, que ha quedado para resolver sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones controvertidas en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Felix contra la sentencia de instancia, se centran en el régimen de visitas, pretendiéndose, frente al establecido por dicha resolución, uno 'abierto, al modo como se suele establecer cuando el progenitor no custodio reside fuera del municipio del menor', y la cuantía mensual de la pensión de alimentos para la hija de los litigantes y con cargo al padre, pues, mientras que dicha resolución la fija en 200 euros, en el recurso se considera que ha de quedar fijada en 120 euros.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, sobre el régimen de visitas, no puede prosperar.

Como es sabido, nos encontramos en una materia en la que rige el principio 'favor filii', plasmación de la invocación de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1989, ratificada por el Estado Español el 31 de diciembre de 1990, y del art. 39.4 de la Constitución Española , en orden a que las medidas que se establezcan para los menores deben estar dirigidas a protegerlos y procurar su mayor beneficio, debiendo los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás. Prima en todo caso y sin ninguna excepción el interés del menor, frente al interés del progenitor.

Y el amplio régimen de visitas establecido por la sentencia apelada no sólo se erige como el más conveniente para promover la adecuada relación entre padre e hija, sino también para la estabilidad y seguridad personal de la menor, cuyo interés prioritario, se insiste, se debe velar en estos procedimientos.

El régimen que propone el padre, consistente, como precisa la sentencia apelada, en que 'cuando tenga la posibilidad de viajar lo anunciará a la madre con diez días de antelación informándole de los días que va a estar en la Región, para estar con su hija', no sólo supone no tener en cuenta que las visitas es un derecho de los hijos, para preservar su correcto desarrollo, al margen de las preferencias o meros caprichos de los padres, ya que la hija, por padecer el Síndrome de Bell, 'que provoca una deficiencia mental que se manifiesta con hiperactividad, bulimia, ansiedad, y que por lo tanto, precisa de cuidados especiales con atención constante de día y de noche, y necesidad de un horario establecido para sus actividades, pues lo contrario le generaría nerviosismo' -como también destaca la sentencia de instancia-, sino que además venía sustentado en un hecho, como es el de que residía fuera de la Región 'por motivos económicos, ya que le han ofrecido una habitación a través de amistades', no sólo no probado sino contradicho por la realidad de que 'consta en autos que el domicilio del demandado es el de su madre en Los Alcázares'. Se trae a colación en el recurso que las estancias del apelante en el domicilio de su madre no han sido regulares ni se pueden considerar definitivas; pero ello no deja de ser un mero alegato del padre carente del debido soporte probatorio, habida cuenta que no se puede considerar presunción suficiente al respecto el hecho de que esté incumpliendo el régimen de visitas (ya establecido en las medidas provisionales), como se pretende en el recurso, más aun cuando era fácil de probar la alegada residencia fuera de la Región, el ofrecimiento de una habitación a través de amistades y el carácter irregular y no definitivo de la estancia en el domicilio de su madre, cuya facilidad probatoria correspondía al recurrente. Por otro lado, los eventuales cambios de las circunstancias que, con relación a esa estancia, se aducen en el recurso, en su caso y si se entiende procedente, deberán hacerse valer en el correspondiente incidente de modificación de medidas.



TERCERO.- Y tampoco puede prosperar el otro motivo del recurso, relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, ya que, en definitiva, la pensión alimenticia establecida por la sentencia apelada está dentro de las posibilidades económicas de quién ha de pagarla, el padre, y resulta acorde a los criterios de proporcionalidad que rigen en el establecimiento de las pensiones alimenticias (v. artículos 103.3 º, 142 , 143 , 145 , y 146 del Código Civil ). Aceptando los razonamientos de dicha resolución sobre el particular, sólo destacar lo significativo que resulta que en el recurso se esté defendiendo al mismo tiempo la reducción de esa cuantía de 200 euros a 120 euros, es decir, en 80 euros, y, con el argumento de que el tabaquismo es una enfermedad, el consumo diario por el Sr. Felix de un paquete de tabaco, cuando ello supone un coste mensual que fácilmente iguala o supera los 80 euros discutidos. Se trata de un dato, el del consumo diario de un paquete de tabaco, que el Juez de instancia valora con relación a las posibilidades económicas del padre; y, desde luego, tanto la salud del Sr. Felix como lo precisos que son esos 80 euros para su hija, con una minusvalía del 66 % por el síndrome de Bell que sufre, son buenas razones para intentar superar el tabaquismo.



CUARTO- No obstante el sentido de esta resolución, dada la naturaleza del proceso que nos ocupa, de los intereses en el mismo ventilados, viéndose afectadas cuestiones de orden público, y la profunda subjetividad, con las dudas que la impregnan, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Paula Bernabé Nieto, en nombre y representación de Don Felix , contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de DIRECCION000 en los autos sobre guarda, custodia y solicitud de alimentos, número 329/2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/61/17; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.