Sentencia CIVIL Nº 65/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 545/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00065/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: PFT
N.I.G. 07040 42 1 2015 0028873
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000939 /2015
Recurrente: Ariadna , Bibiana
Procurador: SARA JUANA TRUYOLS ALVAREZ NOVOA, SARA JUANA TRUYOLS ALVAREZ NOVOA
Abogado: ISABEL MARIA ALEMANY AMENGUAL, ISABEL MARIA ALEMANY AMENGUAL
Recurrido: Estela
Procurador: BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS
Abogado: DOMINGO ROS BLANES
S E N T E N C I A Nº 65
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña Carmen Ordóñez Delgado
En Palma de Mallorca a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, bajo el número
939/2015 , Rollo de Sala número 545/2017, entre partes, de una como demandante-apelante Dª. Ariadna
y Dª. Bibiana , representadas por la procuradora Dª. Sara Truyols Álvarez-Novoa y dirigidas por la letrada

Dª. Isabel María Alemany Amengual, de otra, como demandada-apelada Dª. Estela , representada por la
procuradora Dª. Begoña Muñoz Vivancos y dirigida por el letrado D. Domingo Ros Blanes.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimo la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales doña Sara Truyols Álvarez- Novoa en nombre y representación de doña Ariadna y de doña Bibiana contra doña Estela y, en consecuencia, debo absolver y ABSUELVO a la parte interpelada de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición a las demandantes en las costas derivadas de la tramitación de la demanda.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 5 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Dª. Ariadna y Dª. Bibiana interpusieron demanda de juicio ordinario contra Dª. Estela la que, con carácter principal, solicitaron que se declarara la nulidad del testamento otorgado por D. Estanislao el día 22 de enero de 2007 y que, como consecuencia de dicha nulidad, se declare la apertura de la sucesión intestada, siendo declarados herederos del causante y por iguales partes sus hijos Dª. Ariadna , D. Juan Luis y Dª. Bibiana , así como que se declare aceptada tácitamente la herencia.

Con carácter subsidiario, se interesó la declaración de que los hermanos Dª. Ariadna , D. Juan Luis y Dª. Bibiana ostentan la condición de legitimarios en la herencia de su padre y, en su consecuencia, al no haberse practicado la partición de dicha herencia, la correspondiente comunidad hereditaria, en la cual corresponden, como cuotas respectivas: (a) 1/9 de la total herencia a cada uno de los hermanos Ariadna Bibiana Juan Luis y (b) los 2/3 restantes de la misma a Dª. Estela . Se solicita también que se declare aceptada tácitamente la herencia del difunto por parte de las actoras.

Se expone en el escrito de demanda que el padre de las demandantes había contraído matrimonio el 27 de abril de 1974 con Dª. Tomasa , matrimonio de que nacieron tres hijos y que ya en el año 1984 constan informes médicos en los que se reflejan antecedentes de enolismo importante, vicio que se tornó en una patología crónica que incidió en la conducta del causante con graves consecuencias para los miembros de su entorno familiar.

Se relatan los episodios de violencia física y verbal hacia su esposa e hijos, reflejados en las sentencias recaídas en el proceso de separación tramitado en el año 1993, así como a los diferentes procedimientos penales en los que resultó condenado el Sr. Estanislao . En particular, se refiere a la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2005 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma , en la que se le condenó como autor de un delito de amenazas no condicionales del artículo 169.2 del Código Penal , condena que fue confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia de 29 de mayo de 2006. En ambas resoluciones se refiere la participación en el juicio en calidad de testigos de D. Feliciano y Dª. Begoña , de quienes se consideró que podían haber incurrido en un delito de falso testimonio. Estos testigos son los padres de la persona designada heredera en el testamento.

Se refiere también a actuaciones posteriores a la fecha de otorgamiento del testamento que muestran sus condiciones de vida, así como a las circunstancias de su fallecimiento.

Se aporta también un informe médico pericial en el que se concluye que no existen criterios médico- legales que permitan certificar que el fallecido reuniera las mínimas condiciones de capacidad psíquica y libertad personal necesarias para tener conciencia de sus propios actos el día de su comparecencia notarial.

Todo ello justifica su petición de nulidad del testamento por falta de capacidad del otorgante.

Frente a la sentencia por la que se desestima la demanda se interpone por la parte demandante recurso de apelación que se basa, de forma resumida, en las siguientes alegaciones: 1.- La juzgadora a quo no comprendió la petición formulada con carácter subsidiario y que se rechaza en primer lugar en la sentencia, pues lo que se pretendía, para el caso de que no fuera estimada la petición principal de nulidad del testamento, que se declarara que las demandantes y su hermano devenían coherederos con la instituida en su condición de legitimarios, debiendo ser satisfecha su legítima en pars bonorum al haber caducado la facultad de pago en metálico concedida por el testador.

2.- Se discrepa del argumento contenido en la sentencia que les remite a un procedimiento de jurisdicción voluntaria para declarar la procedencia de la sucesión intestada en el caso de prosperar la acción con carácter principal y ser anulado el testamento otorgado por el causante.

3.- Sobre la acción ejercitada con carácter principal, muestra la parte apelante su desacuerdo con todas las premisas de la sentencia en las que se asienta su razonamiento desestimatorio: a) El juicio de capacidad del fedatario público interviniente. El notario no tiene una formación facultativa, médica o científica que le dote de mecanismos para advertir cualquier patología o discapacidad mental de los testadores. Su juicio de capacidad se basa en no apreciar externamente ningún síntoma que ponga en duda dicha capacidad, teniendo su juicio de capacidad el efecto de una presunción iuris tantum , destruible por la prueba en contrario.

Si la declaración de incapacidad judicial requiere un previo dictamen facultativo, debe deducirse en sentido contrario que la presunción de capacidad tan solo se solidifica si va avalada por un dictamen facultativo igual, no por la mera apreciación de un fedatario durante el breve periodo de tiempo que dura la firma. De ahí que el juicio de capacidad solo tenga el valor de presunción iuris tantum destruible mediante prueba en contrario.

Esta prueba no puede ser exigida de forma que se convierta en una prueba diabólica, sino que tiene que valorarse considerando la dificultad que tiene la parte que propone impugnar un acto testamentario del que no tuvo ninguna noticia en la fecha en que se otorgó, sin posibilidad de haber encargado un informe médico que se pronunciara sobre la capacidad del testador en esa fecha y teniéndose que valer de pruebas indirectas.

b) En la sentencia dictada en primera instancia se resalta la nula relación familiar que existía entre el padre y los hijos, pero no plantea el motivo de dicha falta de relación familiar, los malos tratos que aquel les infringió, fruto de su enolismo crónico y de la enfermedad mental que padecía.

Así lo avala el informe pericial médico aportado, así como la declaración del perito en el acto de la vista. Se trata de una situación, la adicción a la bebida, que no se produjo en fechas próximas al otorgamiento del testamento, sino que ya existía en el momento en que se produjo la separación matrimonial en el año 1993, como pone de manifiesto la propia sentencia de separación, el informe psicológico obrante en dicho procedimiento, así como las causas penales que concluyeron con sentencias condenatorias para el causante.

Se hace referencia también a las actuaciones posteriores al otorgamiento del testamento a las que se hace mención en la sentencia de instancia, así como a las circunstancias que las rodearon.



SEGUNDO.- Instada demanda de nulidad de un testamento por falta de capacidad del testador al amparo de lo dispuesto en los artículos 663.2 º y 666 del Código civil , debe recordarse en primer lugar la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión recogida en sentencias de 26 de abril de 2008 , 22 de enero o 26 de junio de 2015 : a) la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) la apreciación de esta capacidad debe ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre.

Como ha declarado también el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2016 , en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar testamento. Es el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento quien debe probar de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento de testamento objeto de impugnación y destruir la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Esa prueba no requiere que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en fase fáctica.

La prueba principal aportada en el procedimiento es el informe pericial elaborado por D. Justo , en el que se llega a las siguientes conclusiones: 1.- El informado estuvo afectado por alcoholismo crónico severo de más de 30 años de evolución. Sin registrarse en su historial médico ningún periodo de abstemia.

2.- Esta enfermedad le afectaba psíquicamente, con falta de fuerza psíquica, voluntad y memoria, ideas delirantes de perjuicio, celotipia, hetero y autoagresividad, y físicamente con lesiones anatomopatológicas cerebrales, hepáticas y cardiacas.

3.- Según queda registrado en su Historia Clínica, su afectación psíquica y lesiones anatomopatológicas se agravaron por el abandono del tratamiento médico en los días anteriores al de su comparecencia notarial.

4.- No existen criterios medicolegales que permitan certificar que el informado, reuniera las mínimas condiciones de capacidad psíquica y libertad personal, necesarias para tener conciencia de sus propios actos, el día de su comparecencia notarial.

Las conclusiones del informe no son rotundas en la afirmación de que el causante no tuviera capacidad en el momento de otorgar testamento, sino que, como así se expresa, se duda de esa capacidad en cuanto no se puede certificar que reuniera las condiciones de capacidad psíquica y libertad personal.

El informe se basa en la revisión de la historia clínica del Sr. Estanislao , de la que resulta que padecía un alcoholismo crónico severo, que queda registrado sin interrupción durante treinta años. Destaca el perito que el alcoholismo conlleva cambios físicos y psíquicos y de entre estos relaciona los que quedan documentados en la historia clínica: - Falta de fuerza psíquica, desmotivación y falta de voluntad.

- Deseos de agresión hacia su mujer de la que tiene orden de alejamiento.

- Fallos de memoria.

- Autoagresividad y descontrol.

- Ideas delirantes de perjuicio, celotípicas y agresividad.

- Fuga del hospital.

Todas ellas se refieren a episodios concretos contenidos en las diversas asistencias recibidas, pero del conjunto del historial que obra incorporado a su informe pericial no resulta que haya recibido tratamiento específico derivado de su situación psíquica que permita dudar de su capacidad hasta el punto de considerar que se encontraba privado de razón en el momento de otorgar testamento. Del contenido de la historia clínica resulta un deterioro físico y psíquico motivado por su dependencia del alcohol, pero no puede concluirse que lo fuera hasta el punto de impedir que conociera las consecuencias del acto que estaba realizando, con la independencia de la relación que pudiera haber mantenido con los padres de la menor a la que designa heredera. No puede entenderse justificado que el causante careciera de la capacidad de entendimiento y voluntad suficientes en orden a proponer y consentir el testamento.

Dentro de esta situación de dependencia del alcohol se han enmarcado por la parte demandante los episodios de violencia que han dado lugar a los diferentes procedimientos penales con sentencia condenatoria y que fue el origen de la separación matrimonial, que se produjo en el año 1993, recayendo sentencia de separación el 6 de abril de 1994 .

Es cierto que en el informe de la psicóloga de familia de fecha 17 de marzo de 1994 se hace constar que existen indicios de una grave patología del Sr. Estanislao , en una época coincidente con las causas penales, en la que se presentaron los escritos que en el informe pericial se califican de delirantes de la relación de la que era su esposa con sus hijos, pero también que en los procedimientos penales no se apreció alteración de su capacidad. Así en la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 1.994 por el Juzgado de lo Penal nº 3 se hace expresa mención al informe del médico forense en el que se concluye que no se aprecian trastornos psíquicos que anulen o disminuyan la capacidad de dirigir sus actos y la comprensión de los mismos.

El perito en el acto de la vista pretendió modificar sus conclusiones señalando que en su opinión el Sr. Estanislao presentaba un trastorno psicótico y lo hizo en base a la entrevista con la madre de los demandantes en el momento anterior al juicio. No puede entenderse que esta manifestación pueda determinar una conclusión contraria a la que se ha expuesto acerca de la capacidad del Sr. Estanislao en el momento de otorgar testamento en enero de 2007, pues carece del rigor suficiente que es de exigir a la labor de un perito.

Finalmente, la existencia de actos posteriores al testamento, tales como el inicio del procedimiento de divorcio y el otorgamiento de la escritura de cesión de parte de una finca del Sr. Estanislao a la Sra.

Justo , como parte del acuerdo alcanzado para la disolución de la sociedad de gananciales, refuerzan la consideración de que el padre de las demandantes no estaba privado de capacidad, con independencia de las dificultades que le ocasionaba la situación de dependencia del alcohol, que se ponen de manifiesto en la forma en que se presentó en la Notaría, que no suscitó duda alguna sobre su capacidad en la Notaria otorgante, o las condiciones de vida que ponen de manifiesto tanto la situación de la finca en el momento de la entrega o aquellas en las que se produjo su fallecimiento.

Es por todo lo hasta aquí expuesto que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto desestima la acción de nulidad del testamento.



TERCERO.- Como ya se ha señalado al inicio del primer fundamento de derecho de esta resolución, las demandantes reclamaban, con carácter subsidiario que se declare que ellas y su hermano Juan Luis ostentan la condición de legitimarios en la herencia de su padre y que, en consecuencia, forman con la demandada una comunidad hereditaria al no haberse practicado la partición de la herencia y que se declare tácitamente aceptada la herencia por parte de las actoras.

En la fundamentación de la demanda se alega que en el caso de desestimación de la pretensión principal, la nulidad del testamento, los hijos del difunto, como legitimarios de aquel y habiendo caducado el derecho a ser satisfecha la legítima en metálico, devienen coherederos con la instituida, la demandada.

La condición de legitimarios en la herencia de su padre viene determinada por la Ley y, en la medida en que han sido incluidos en el testamento y no han sido desheredados, no precisa de declaración alguna.

Otra cosa es que deba considerárseles herederos como se indica en la demanda. Conforme al artículo 47 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, la legítima podrá ser atribuida por cualquier título y conferirá a los legitimarios el derecho a ejercitar las acciones de petición y división de herencia y a promover juicio de testamentaría. La legítima no atribuye por sí la condición de heredero, no está concebida como pars hereditaris , sino como pars bonorum. Así el artículo 48 establece que la legítima atribuye el derecho a una porción del haber hereditario y debe ser pagada en bienes de la herencia. Solo serán herederos los legitimarios si así los llama el testador o, por falta de testamento o invalidez del mismo, son así designados por la ley, en los supuestos de sucesión intestada. Se establece la posibilidad de pago en metálico si así lo autoriza el testador, pero para hacer efectiva esta decisión tan solo se cuenta con el plazo de un año desde la apertura de la sucesión, plazo que ya ha transcurrido. Como pars bonorum , el legitimario es considerado como cotitular de los bienes del activo hereditario. La legítima se configura como una cuota de líquido, deducidas las deudas, esa parte alícuota se concretará después de la liquidación del pasivo, pero no otorga la condición de heredero.

De hecho en el testamento impugnado se expresa la voluntad del causante de legar a sus hijos lo que por legítima les corresponde, lo que excluye que puedan ser considerados herederos.

Procede, por tanto, realizar la declaración de que los hijos del causante son legitimarios y que, transcurrido el plazo para pagar la legítima en dinero, que forman con la heredera una comunidad hereditaria hasta tanto se practique la partición.



CUARTO.- Conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial mención a las costas causadas en primera instancia pues, con independencia de que al declaración que se hará en base a la petición subsidiaria no supone la estimación de pretensión alguna sobre la que haya existido controversia, en relación a la acción principal las particulares circunstancias en las que se desarrolló la vida del causante y su relación con su familia permite apreciar la concurrencia de dudas de hecho que justifican apartarse de la norma del vencimiento objetivo.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Bibiana y Dª. Ariadna contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se revoca la sentencia de instancia.

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Bibiana y Dª. Ariadna contra Dª. Estela .

Se declara que los hermanos Dª. Ariadna , D. Juan Luis y Dª. Bibiana ostentan la condición de legitimarios en la herencia de su padre y, en su consecuencia, al no haberse practicado la partición de dicha herencia, la correspondiente comunidad hereditaria, en la cual corresponden, como cuotas respectivas: (a) 1/9 de la total herencia cada uno de los hermanos Juan Luis Ariadna Bibiana y (b) los 2/3 restantes de la misma a Dª. Estela .

No se hace especial mención a las costas causadas en primera instancia.

No hay imposición de costas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.