Sentencia CIVIL Nº 65/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 607/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
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FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707947120168000310
Recurso de apelación 607/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 20/2016
Parte recurrente/Solicitante: WATER SPORTS LLANSÁ, S.L.U., 360 GRAD-XDREAM S.L., CAMPING
LES DUNES S.A.
Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell, Esther Sirvent Carbonell, Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a: JOSEP PI RENART, JOSE ANTONIO MARIN BLESA, NARCIS PEYA CAPELLA
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 65/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sanchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 21 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 6 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 20/2016 remitidos por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona a fin de resolver los recursos de apelación interpuesto por los Procuradores Esther Sirvent Carbonell y Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de S.L.U., 360 GRAD-XDREAM S.L. y CAMPING LES DUNES S.A., y WATER SPORTS LLANSÁ, contra la Sentencia de fecha 06/06/2017 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la entidad mercantil WATER SPORTS LLANASÁ, S.L.U., representados por el procurador de los tribunales don Carlos Javier sobrino Cortés, contra las entidades mercantiles 360 GRAD-XDREAM, S.L y CAMPING LES DUNES, S.A., representadas por el procurador de los tribunales doña Esther Sirvent i Carbonell, ABSOLVIENDO al demandado de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Lacaba Sanchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedes a considerar.- 1.- La entidad WATER SPORTS LLANSA SLU interpuso demanda, en ejercicio acumulado de acciones de deslealtad, de cesación y de remoción de la conducta desleal, así como la de resarcimiento de daños y perjuicios, frente a las entidades '360 GRAD-XDREAM SL' y ' CAMPING LES DUNES SA'.

2.- Los hechos sustentadores de la demanda eran los siguientes: La empresa actora, tiene dos negocios a la salida de los Campings 'Amfora' y 'Aquarius' de la playa de Sant Pere Pescador, y desde el año 2012, con vigencia hasta el 2016 (la demanda se presenta el 14 enero 2016), se viene dedicando, con las dos pertinentes licencias administrativas, a la explotación y desarrollo de actividades náuticas y acuáticas. Dicha parte es adjudicataria de las concesiones de escuela náutica enumeradas EN 5 y EN 6 de las incluidas en el Plan de usos y servicios de Sant Pere Pescador para dichos años 2012-2016.

En el mismo periodo temporal, la demandada Camping Les Dunes se adjudicó una concesión administrativa, que no explota directamente, sino por medio de la codemandada 360 Grad-Xdream, pero careciendo de los preceptivos permisos, licencias y autorizaciones, así como de la obligada formación y titulación, inscripciones y comunicaciones exigidas, encontrándose, este negocio, a la salida del Camping Las Dunas de la playa Sant Pere Pescador, con la instalación de la oportuna propaganda que supone competencia a su negocio, con el consiguiente desvío de hipotética clientela hacia dicho negocio de las demandadas.

Corolario de lo dicho, es que, para la demandante, la misma actividad explotada por las codemandadas, se desarrolla en clara evidente competencia desleal para con ella, y ello, por razón de explotar el negocio sin contar las preceptivas licencias y permisos, todo lo cual, le supone un importante daño a su negocio que tasa y valora en 47.233,25€ en 2012,, 47.233,25€ en 2013 y 37.067,30€ en 2014, tomando como base el calculo realizado a efectos tributarios del rendimiento neto de este tipo de actividades en el régimen de estimación objetiva del IRPF.

3.- La demandada Camping Les Dunes Sa, contestó la demanda, poniendo de manifiesto que la actora cesó en la actividad en 2015, por lo que no concurría la obligación de cesación por su parte. Entendía prescrita la acción, dado que en 2012 era perfecta conocedora de los negocios regentados por dicha parte demandada y dejo transcurrir mas de un año para interponer la demanda (art. 121-11 CCC). Finalmente mencionaba su condición de empresa autoriza y adjudicataria del servicio de escuela náutica EN 7, si bien en lugar contratar personal cualificado y habilitado legalmente, arrendó la actividad a la otra demandada.

4.- La codemandada 360 Grad-Xdream SL presentó la contestación en los mismos términos que la otra codemandada.

5.- La Sentencia impugnada desestima en su integridad la demanda, con fundamento en la no acreditación de la ventaja significativa ni los costos originados a la demandante, y todo ello, ' dejando de lado los problemas relativos a la apreciación de la prescripción' (sic). No impone las costas por estimar la concurrencia de serias dudas de hecho en relación con la deslealtad.

6.- Formulan recurso la demandante, mientras que las codemandadas solicitan la imposición a la actora de las costas de primera instancia.



SEGUNDO.- Defectuoso planteamiento del recurso.- El recurso de la demandante, constituye un verdadero 'totum revolutum' de normativa administrativa y laboral, con cita única de los art. 4 , 15 y concordantes de la Ley de Competencia Desleal . En absoluto alude a los concretos motivos del recurso, como tampoco al concreto 'gravamen' en que sitúa su discrepancia con lo resuelto.

El recurso de apelación civil tiene sus propias normas 'ius cogens', dicho de otra manera: en el escrito de interposición ( artículo 458 LEC ) se debe recoger la mención de la resolución que se impugna y qué pronunciamientos se apelan.

Además se deben exponer las alegaciones en que se basa la impugnación, con la exposición de las causas por las cuales la resolución recurrida no es ajustada a Derecho, alegaciones que pueden estar relacionadas con la valoración de la prueba realizada o con una inadecuada aplicación de las normas jurídicas.

En caso de que se alegue la comisión de una infracción procesal en la primera instancia ( artículo 459 LEC ), se deben citar. expresamente las normas que se consideran infringidas, alegando la indefensión que dicha vulneración ha generado.

Respecto del llamado 'gravamen', el art. 448 LEC , al regular el 'derecho a recurrir', prevé que las partes pueden interponer recurso contra las resoluciones ' que les afecten desfavorablemente '.

Nada de lo anterior se recoge en el recurso y tal defecto, trae causa de la propia redacción de la demanda, con mezcla de normativa dispersa ajena a esta jurisdicción civil, de todo lo cual se hace eco la propia Sentencia recurrida, con objeto del examen de la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda esgrimida por los codemandados.

Es por todo ello que en la Audiencia Previa el Juzgador 'a quo' solicitó de la actora mayor concreción en las conductas imputadas.

Es por ello la improcedencia de la recurrente en imputar 'error a la hora de proceder a la aplicación del ordenamiento jurídico' (sic). La demanda y el recurso entremezclan normativa propia de las jurisdicciones civil, administrativa y social; dicho de otro modo, la entidad demandante/recurrente, mezcla improcedentemente cuestiones heterogéneas en un único y mismo motivo, con grave olvido de que, en la jurisdicción civil, los fundamentos de derecho alegados deben ser los relativos al fondo del asunto. Se trata de los fundamentos de derecho, generalmente de los denominados de derecho sustantivo o material, en los que el actor apoya y determina la acción que ejercita, basada precisamente en una norma de derecho material, estableciendo aquellos preceptos legales que justifican el ejercicio de la acción y en los que basa su razón de pedir ( art 399 LEC ).

En definitiva y dado el planteamiento de las codemandas reiteradas en la impugnaciones, la 'exceptio libelli inepti' (defecto en el modo de proponer la demanda) queda normativamente reservada en el art. 416.1.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los supuestos de oscuridad o imprecisión en la determinación de las partes o de la petición que se formula en la demanda y, así, tanto la jurisprudencia constitucional como la jurisdiccional del Tribunal Supremo, interpretando la meritada excepción, especialmente en su regulación contenida en la anterior normativa ( art. 533.6ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ), ya ceñía su aplicación a esos dos supuestos, exigiendo además que la imprecisión u oscuridad sea intensa, notable y obstaculizadora para el planteamiento de la litis ( SS. Tribunal Supremo 16 de diciembre de 1971 y 2 de diciembre de 1991 , vd.

asimismo SS. Tribunal Constitucional de 23 de mayo y 21 de junio de 1990 ).

En el presente caso, aparece dudoso el encaje de la excepción opuesta en este medio defensivo legalmente previsto, ya que lo que viene a plantearse no es una oscuridad expresiva en la demanda, sino una suerte de indebido ejercicio de las acciones porque, según entienden las partes demandadas, éstas no puedes ser enarboladas en esta jurisdicción y porque deben ser acompañada de unas peticiones mas concretas, todo lo cual se solucionó en sede de la Audiencia Previa sin que conste protesta o recurso.



TERCERO.- Respecto de las acciones ejercitadas acumuladamente.- 1.- La acción de declaración de la deslealtad ( artículo 18.1 LCD ) persigue la constatación de la comisión de un acto de competencia desleal y la proclamación judicial de que el acto examinado constituye un acto de competencia desleal.

Para ello se exige que el acto de competencia desleal objeto de la acción se haya realizado efectivamente o bien que sea de inminente realización y, de otro lado, que en el momento de presentación de la demanda subsista la perturbación o persistan los efectos que dicho acto ocasiona. Este segundo presupuesto sólo puede entenderse válido para los casos en que la pretensión de declaración se sustancie con carácter principal (autónomo o independiente). No es presupuesto de la acción de declaración de deslealtad en ninguno de los casos el dolo o negligencia del sujeto agente.

2.- La cesación del acto de competencia desleal comprende de forma unitaria no sólo la cesación en sentido estricto o paralización del acto que efectivamente se ha ejecutado, sino también la prohibición del que todavía no ha sido puesto en práctica; a su vez, la cesación en sentido estricto comprende tanto la prohibición de continuación como la de repetición ( artículo 18.2 LCD ).

Como se ha destacado con frecuencia, la pretensión de cesación del acto de competencia desleal constituye el objeto nuclear de la acción de competencia desleal, encaminada como está a poner fin o a impedir el falseamiento de la competencia, las perturbaciones, disfuncionalidades y perjuicios que comporta el acto de competencia desleal. Y ello es así, cualquiera que sea el interés afectado en particular por el acto de competencia desleal combatido (sin perjuicio de que en cada caso el acento pueda ponerse en uno u otro aspecto).

Presupuestos de la cesación son: la realización efectiva o inminente del acto de competencia desleal y, en caso de efectiva realización, un riesgo objetivo de repetición o continuación. Aunque este segundo requisito no aparece expresamente mencionado en el texto legal, su vigencia viene impuesta por la naturaleza misma de las cosas. Compete al actor la prueba de que en el caso concurren los presupuestos exigidos para que la acción de cesación sea acogida; en particular, el actor deberá proporcionar la prueba de la realización del acto o, en su caso, de la inminencia de su realización (de común a través de la prueba de actos de preparación), así como de las circunstancias fácticas determinantes de su deslealtad, sin perjuicio de que en ciertos supuestos el juez pueda imponer al demandado la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones o manifestaciones que hayan motivado la contienda ( artículo 26 LCD ).

Asimismo, en caso de realización efectiva del acto de competencia desleal, compete al actor probar la existencia de un riesgo objetivo de repetición (o continuación, según las características fácticas del supuesto en cuestión); en este sentido, el actor habrá de aportar los medios de prueba necesarios para acreditar que el acto combatido también será desleal en el futuro, que por su naturaleza y por las circunstancias del caso es susceptible de ser repetido o de tener continuidad en el tiempo, sea de la misma forma o de una forma sustancialmente idéntica; y, en fin, de que es objetivamente esperable la repetición o continuación.

3.- La acción de remoción de los efectos producidos por el acto de competencia desleal ( artículo 18.3 LCD ) tiene un carácter autónomo respecto de la acción de cesación: no sólo permite el aseguramiento de la condena a cesar, sino también y principalmente la eliminación de aquel estado de cosas contrario a Derecho traído por el acto de competencia desleal que sea duradero; eso es, de aquel estado de cosas que pueda persistir igualmente cuando no existe riesgo de continuación o de repetición del acto de competencia desleal.

A diferencia de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, la acción de remoción está orientada por criterios estrictamente concurrenciales, por lo que su objetivo consiste en la eliminación de una distorsión actual de la competencia, y no en la reparación de los efectos dañosos producidos en el pasado por el acto combatido.

Para que sea acogida la acción de remoción se requiere que el acto de competencia desleal produzca efectos distorsionadores de la competencia, así como también, aunque el texto legal guarde silencio en este punto, que tales efectos persistan no obstante la cesación.

4.- La acción de resarcimiento de daños y perjuicios ( artículo 18.5 LCD ) no ocupa un lugar central en el sistema de acciones contra la competencia desleal ni desde un punto de vista funcional ni desde un punto de vista económico.

Como se ha advertido anteriormente, este rol principal corresponde a la acción de cesación y, en menor medida, a la acción de remoción. La función de la acción de resarcimiento es triple. Si por un lado tiene una función resarcitoria, por otro no deja de cumplir una función disuasiva o preventiva de nuevos actos de competencia desleal y, en conjunto, una función aseguradora del mantenimiento del orden concurrencia! libre y no falseado.

El resarcimiento de los daños y perjuicios procede si el acto de competencia desleal ocasionó una lesión patrimonial (daño emergente y lucro cesante) efectiva y, de otro lado, si su autor procedió con dolo o culpa. El dolo consiste en el conocimiento efectivo de la deslealtad de la propia actuación, pero también en la consciente aceptación de la deslealtad. La culpabilidad consiste en el conocimiento debido de la deslealtad de la propia actuación, y no sólo en el conocimiento de las circunstancias de hecho en que se funda su deslealtad.

Es evidente que el actor debe probar todos y cada uno de los presupuestos sustentadores de las meritadas acciones , así como la necesaria relación de causalidad.



CUARTO.- Fijación de hechos controvertidos. Ausencia de prueba de los presupuestos de las acciones ejercitadas. Desestimación del recurso de la demandante.

Los hechos controvertidos que se fijaron en la Audiencia Previa, fueron los siguientes.

1.- Infracción de norma administrativa en concreto de permisos, licencias y autorizaciones de obligada formación y titulación de los monitores así como de la inscripción en registros en los términos de la normativa administrativa de aplicación.

2.- Existencia de una ventaja significativa, en términos económicos, por la existencia de la eventual infracción y el prevalimiento de la misma (sic).

3.- Daños y perjuicios padecidos por la conducta desleal.

Es claro y palmario que el actor, esta acudiendo a normativa administrativa en defensa de sus pretensiones y ello, de nuevo trae causa, del planteamiento de la demanda, de la causa de desestimar la misma y del planteamiento del recurso. Dicho de otro modo, la demandante y ahora recurrente, no acredita ninguno de los presupuestos en que funda su pretensión, a pesar de citar las acciones en la demanda.

Acude a esta vía civil, como remedio a la no solución en sede administrativa y así lo demuestra, la denuncia anterior a la demanda rectora presentada ante la Guardia Civil denunciando el incumplimiento de los requisitos administrativos en que se fundan las oportunas licencias o permisos por parte de las codemandadas.

El recurso analizado, es buena prueba de ello, pues en lugar de situar el gravamen en pretendido error en la prueba sustentadora de las acciones ejercitadas, se limita a reiterar la normativa general y heterogénea de aplicación a este tipo de actividades acuáticas de solaz esparcimiento de veraneantes y aficionados.

Debe partirse del presupuesto de que, en el acto del juicio se renunció a los interrogatorios y no se propone prueba testifical, situación que permanece incólume en esta alzada.

Como se ha dicho anteriormente, a la hora de exponer los requisitos y presupuestos de las acciones, la presunta actividad desleal debe estar en ejercicio y activa en el momento de presentarse la demanda y ello concurre, bajo el presupuesto legal de hallarse sujetas a licencia o concesión administrativa.

De otro lado, debe especificarse, que la demanda no puede prosperar por el simple hecho de considerar que la atracción de posible clientela ajena no constituye en principio actividad desleal, a menos que la captación se logre mediante maniobras incorrectas, como las que se detallan en el artículo 5 y siguientes de la Ley 3/1991, de 10 de enero y ello, porque la actora no tenía un derecho en exclusiva para el ejercicio de las actividades acuáticas y náuticas. ( STS de 8 octubre 2007 ).

No hay prueba de la clientela perdida, en el sentido de cuantos de ellos pudieron ser 'atraídos' de manera desleal por las codemandadas, ni siquiera consta listado de clientes de la actora, como tampoco el método desleal de captación y ello es así, porque las codemandadas estaban en posesión de las oportunas autorizaciones administrativas.

Como se reconoce en la demanda, las ocupaciones que le fueron adjudicadas en el año 2012 hasta el 2016, cesaron en 2015, y desde entonces no ha llevado a termino la actividad propia de su negocio (instancia presentada el 1 julio 2015 al Ayuntamiento que forma pare del conjunto documental 5 de la demanda). Y siendo ello así, en 2016 cuando se presenta la demanda no concurría el presupuesto de competencia, por hacer cesado la actora en el negocio.

La insistencia en que los monitores deben estar titulados y tener certificados de aptitud, escapa al ámbito de esta jurisdicción así como de las acciones concretas ejercitadas. Y respecto de que las demandadas contaban desde hacia siete años de la documentación administrativa 'ad hoc' para ejercer la actividad de escuela, principalmente por concesión del Ayuntamiento, nada se dice en el recurso.

En todo caso, la simple autorización administrativa es presunción de que las codemandadas estaban en condiciones legales de ejercer la actividad. Otro tanto puede decirse en cuanto a la codemandada 360 Grad-Xdream en sus relaciones internas con Camping Les Dunes sin que las acciones ejercitadas permitan introducirnos en las concretas relaciones entre ambas mercantiles y ello, bajo el refuerzo argumentativo de que, aquella se limitaba a aportar los pertinentes monitores que ejercían la actividad otorgada a Les Dunes.

No concurren, por lo dicho, los presupuestos de las acciones acumuladas en la demanda rectora, como tampoco la de daños y perjuicios pues además de no acreditar de manera rigurosa su importe y concreción (lesión patrimonial), por limitarse a solicitar un tanto alzado con base en normativa impositiva, no se acredita, tampoco la concurrencia del dolo o culpa en las codemandadas, tal y como se expuso precedentemente.

El recurso cita el art. 4 LCD regulador de la clausula general. Cuyo párrafo primero dice: ' Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.' El recurso al meritado artículo 4 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir ( SSTS 6 de junio de 1997 , 11 de octubre de 1999 , 14 de marzo de 2007 , etc.) de los principios constitucionales de libertad de empresa ( artículo 38 CE ) y de derecho del trabajo ( artículo 35 CE ), entre otros, como la protección de consumidores ( artículo 51 CE ).

En conclusión, siendo la cuestión controvertida la captación de clientela, debe recordarse, que la misma no constituye patrimonio exclusivo, por lo que su captación, en un 'sistema de libertad de empresa en el marco de un estado social ( artículo 1 CE ) en el que se garantiza la defensa y protección de los consumidores y usuarios de los poderes públicos ( artículo 41 CE ), no supone actividad desleal, a no ser que se lleve a cabo mediante actos contrarios a la buena fe, de confusión, engaño, imitación, explotación de regulación ajena, etc.'.

La prescripción no puede ser tratada en esta alzada, dado que los codemandados, que fueron los que excepcionaron la misma, no la reiteran en la impugnación, que se circunscribe a las costas de primera instancia.



QUINTO.- Recurso de los codemandados.- Esta Sala no puede compartir los criterios de la recurrida para no imponer las costas y mucho menos, después del relato que se contiene en este Sentencia, trasunto, en definitiva, de lo acontecido en la primera instancia.

No concurre ni serias dudas de hecho ni mucho menos de derecho, como causa justificativa para no imponer las costas de la primera instancia. Las costas se rigen por el principio del vencimiento y es obvio que tal presupuesto concurre en el caso analizado, donde se plantea una demanda confusa y de normativa heterogénea, no se acredita ninguno de los presupuestos de las acciones acumuladas, se solicita una indemnización a modo de tanto alzado, no se practica prueba por parte de la actora, mas allá de la documental aportada y la sentencia recurrida concluye en la ausencia absoluta de la ventaja obtenida por los codemandados.

Es clara la procedencia de las costas de primera y de segunda instancia, aquellas por el principio del vencimiento y estas por la desestimación del recurso.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la mercantil WATER SPORTS LLANÇA SL.

2.- ESTIMAMOS las impugnaciones de las mercantiles codemandadas 360 Grad-Xdream sl y Camping Les Dunes SA .

3.- Revocamos la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Girona de fecha 6 junio 2017 , dictada en JO 20/16 en el único extremo de imponer las costas de primera instancia a la actora.

4.- Las costas del recurso se imponen a la recurrente cuyo recurso se desestima.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sanchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones