Sentencia CIVIL Nº 65/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 406/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0003567
Recurso de Apelación 406/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 549/2015
APELANTE: Dña. Hortensia
PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
549/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Colmenar Viejo a instancia de Dña.
Hortensia como parte apelante, representada por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO contra
BANKIA SA como parte apelada, representada por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 20/10/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Colmenar Viejo se dictó sentencia de fecha 20/10/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo la demanda formulada por el procurador D. Leopoldo Morales Arroyo, en nombre y representación de Hortensia , contra Bankia S.A., y en consecuencia: I.- Declaro la nulidad de las ORDENES DE SUSCRIPCION de PARTICIPACIONES PREFERENTES, por valor nominal de 43.100 euros en total, formalizadas con fecha 05-2009.

II.- Declaro la nulidad de todos los contratos suscritos por la actora con la demandada o impuestos con tales fines.

III.- Declaro la obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia de los contratos o su equivalente económico, con sus frutos e intereses; asimismo se condena a las partes a pasar por las anteriores declaraciones.

IV.- Declaro la obligación de pago del interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda, a la entidad demandada conforme 1108 CC, y desde la sentencia conforme 576 LEC.

V.- Y todo ello con la condena en costas de la sociedad demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Hortensia , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' DCFR ', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; ' SAP ', sentencia de la Audiencia Provincial y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda .- El 25/5/2009, D.ª Hortensia , mediante dos órdenes de suscripción, adquirió 431 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 (en lo sucesivo, las ' Participaciones Preferentes ') emitidas por la actualmente denominada Bankia , S.A. ('Bankia'). Sustenta sus pretensiones en (a) la acción de anulación por vicio de consentimiento; (b) la acción de restitución por Bankia del capital invertido (43 100 €) más «intereses legales de la cantidad a restituir», y restitución por la demandante de los intereses abonados por las Participaciones Preferentes y de las acciones de Bankia canjeadas obligatoriamente por las Participaciones Preferentes; con (c) pedimentos subsidiarios; así como (e) las costas .

2. B) Contestación . - Bankia resistió la demanda suplicando su desestimación íntegra.

3. C) Sentencia recurrida . - En primera instancia, se estimó la demanda. El pronunciamiento relativo a intereses los impone a Bankia desde la fecha de presentación de la demanda, conforme al artículo 1108 del Código Civil , considerando que no consta reclamación extrajudicial previa fehaciente.

4. D) Apelación de D.ª Hortensia .- La demandante interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos : (1º) consta acreditada la reclamación extrajudicial por carta dirigida al Servicio de Atención al Cliente de Bankia y (2º) interpretación errónea del artículo 1303 del Código Civil , debiéndose intereses por Bankia desde la fecha de suscripción de las Participaciones Preferentes, así como la demandante debe intereses de los cupones desde su percepción.

5. E) Oposición a la apelación de Bankia . - La demandada combate el recurso argumentando que el pago de intereses legales desde la suscripción de las Participaciones Preferentes constituiría un enriquecimiento injusto para la demandante, superior a cualquier depósito bancario, lo que no colocaría a las partes en la situación económica inicial.

II PRETENSIÓN DE INTERESES 6. En nuestra reciente Sentencia 453/2017, de 29 de diciembre , hemos explicado las consecuencias de la anulación de contratos financieros, incluyendo la prestación de intereses.

7. «La restitución de enriquecimientos por contrato ineficaz ( condictio de prestación ) se atiene a la norma pseudocontractual del artículo 1303 del Código Civil , que prescribe: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

8. El alcance de la restitución incluye la restitución de los títulos adquiridos (v. STS 1ª 716/2016, 30.11 ). En consecuencia, el Banco debe restituir la suma invertida, así como los intereses legales desde la fecha de desembolso (o, más precisamente, desde que el saldo queda indisponible para el ordenante, aunque no se ha argumentado o justificado una diferencia de fechas); siempre que la parte demandante restituya los Valores o el producto de su venta o canje (aquí, las acciones del Banco), más los rendimientos y dividendos que pudiera haber percibido, así como los intereses legales desde la fecha de percepción del producto, rendimiento o dividendo. [...] 9. En verdad (v. nuestra SAP Madrid 11ª 283/2017, 30.6 ), tras la declaración de nulidad, la materia se rige por el Derecho de enriquecimientos [...].

10. Finalmente, aclaramos que ambas partes solicitan una liquidación [...]. Los intereses para el Banco se devengan «desde que se materializó la inversión en los productos cuya contratación fue declarada nula» ( not . STS 1ª 270/2017, 4.5 y juris. cit.). También el demandante tiene que abonar al Banco «el interés legal generado desde su cobro por las cantidades percibidas como rendimientos (cupones)» ( not . STS 1ª 434/2017, 11.7 ). «Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente» ( not . STS 1ª 561/2017, 16.10 ).

11. Precisamos que el Código Civil contiene una norma sobre la liquidación excesivamente simple (laguna técnica) en el artículo 1303 del Código Civil (sobre su posible complemento, STS 1ª 791/2000, 26.7 )».

12. Los enriquecimientos en forma de dinero originan dos pretensiones: (1) el valor de cambio (nominal) del dinero y (2) el enriquecimiento suplementario obtenido del dinero recibido.

13. En cuanto al valor de cambio , es un enriquecimiento incontrovertible tratándose de dinero y reversible ( in specie ), esto es, puede ser devuelto. Origina una responsabilidad prima facie por la suma del pago recibido. En este caso, es el numerario invertido por los preferentistas.

14. Respecto al enriquecimiento suplementario de quien disfruta de dinero ajeno, la partida aquí debatida (puede haber otras) es la del valor de uso , pudiendo [1] estar materializado en una ganancia (v. g. frutos o subrogados obtenidos con el dinero disfrutado en virtud de los contratos extinguidos) o [2] ser razonablemente presumido (enriquecimiento imputado), lo que es adecuado a la natural productividad del dinero, salvo que el demandado pueda refutar esa presunción de valor de uso. El valor de uso del dinero en el tiempo se mide con un interés preprocesal y ello está legalmente previsto en el artículo 1303 del Código Civil .

15. Ahora bien, el anterior precepto del Código Civil no detalla el tipo de interés adecuado . Podría tomarse un valor de mercado (o razonable u objetivo [ quantum meruit ]), es decir, un tipo de interés razonable mediante una transacción ordenada entre un emisor y un inversor en el momento de la valoración ( interés hipotético ) (arg. DCFR VII 5:103[1]). Este valor razonable es la responsabilidad máxima por enriquecimiento y sería adecuado en los casos de dolo del demandado o incluso de cualquier conducta inapropiada que interfiere con los intereses legalmente protegidos del demandante, como la omisión del deber de informar.

16. Diversamente, para los enriquecimientos no voluntarios y para los de buena fe, la medida más adecuada es el valor subjetivo (doctrina de la devaluación subjetiva del valor de mercado) o, lo que es lo mismo, el valor del beneficio atendiendo a las finalidades del demandado. En caso de enriquecimiento impuesto a la persona enriquecida o buena fe de esta, a menos que la ley establezca un tipo de interés diferente, la finalidad de evitar enriquecimientos injustificados sugiere que el tribunal debe aplicar el tipo de interés que más se aproxime al valor para el demandado del uso interino de los fondos del demandante ( interés subjetivo ).

17. En principio, en los enriquecimientos por contrato anulado, el precio pactado es un indicio valioso de la valoración particular del demandado, excepto cuando la fijación del precio estuviera afectada por las circunstancias que vician el contrato (arg. DCFR VII 5:102[3]). El enriquecimiento por la recepción de beneficios no restituibles puede ser medido como «un precio que el demandado ha expresado su voluntad de pagar, si el asentimiento del demandado puede ser tratado como válido en la cuestión del precio» (ALI, Rest. Restitution and Unjust Enrichment 2010 § 49[3][d]). «Se considera en el mencionado contrato de [arriendo], no como vigente, sino como tipo regulador de la prestación debida, [...] la Sala sentenciadora no ha pretendido declarar que tal contrato es obligatorio para el recurrente, sino que lo había tenido en cuenta como elementó de juicio para fijar la cuantía de la prestación debida por enriquecimiento torticero, ya que tratándose de apreciar la cuantía del provecho obtenido en posesión indebida por el recurrente, es decir, la utilidad que [la finca] producía al tiempo de dicha posesión, era lógico deducirla de la que se reflejaba en el contrato más moderno y entonces actual con preferencia al anterior, toda vez que por nadie ha sido tachado dicho contrato de injusto o simulado» ( STS 1ª 197/1951, 6.6 ; también 665/1966, 10.11 ).

18. La distinción entre interés de mercado e interés subjetivo se difumina en mercados cotizados . El interés pactado es relevante como guía del quantum , esto es, como un indicio potente para inferir el interés subjetivo y también el interés hipotético en un producto con cotización oficial en un mercado íntegro.

19. Con todo, aclaramos que el precio pactado es solo un elemento de juicio y no puede constituir una presunción absoluta de la medida del enriquecimiento porque, si fuera así, la reversión del enriquecimiento supondría la imposición indirecta de un contrato anulado (el problema del negocio forzado ). En efecto, el valor objetivo o subjetivo del enriquecimiento puede ser superior o inferior al precio efectivamente acordado en la operación, puesto que el precio puede reflejar el resultado de la desigualdad en las habilidades o en el poder de negociación, la necesidad extraordinaria de una de las partes u otras peculiaridades.

20. Pero en el caso de las Participaciones Preferentes, estas circunstancias particulares juegan tanto al alza como a la baja del tipo de interés pactado, considerando la superioridad negociadora de la entidad financiera o sus requerimientos imperiosos de capital, respectivamente. Para que prosperara la oposición al recurso, el Banco habría de justificar por qué, en su caso, la emisión de las Participaciones Preferentes no habría sido una «transacción ordenada» sino forzada que no refleja el valor de mercado (concepto legal, v. Apéndice A de la Norma Internacional de Información Financiera 13) o, también en su caso, tendría que demostrar que se enriqueció de buena fe y que su interés subjetivo del dinero allegado a los preferentistas era otro.

21. Las anteriores consideraciones nos llevan a comparar el tipo de interés legal (el suplicado) con el tipo comprometido en las Participaciones Preferentes, que fue una alta remuneración de un primer tramo de 5 años al 7% y, desde entonces, el Euribor a 3 meses más el 4,75%. El tipo de interés legal pretendido es inferior al interés pactado, luego la parte demandante está plenamente legitimada para pretender su cobro.

22. Precisamos que, en el recurso de apelación, se asume, sin discusión, que la demandante deberá abonar intereses al mismo tipo legal, lo que nos impide análisis alternativos.

III COSTAS 23. Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación del recurso ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Hortensia contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo nº 214/2016, de 20 de octubre; por lo que procede su REVOCACIÓN PARCIAL y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Confirmar la referida resolución excepto por la fecha de la condena a intereses legales, que se devengarán desde el 25/5/2009 sobre el principal de la inversión y, por otro lado, desde la fecha de percepción de los rendimientos de las Participaciones Preferentes o de los rendimientos o dividendos de las acciones de Bankia obligatoriamente canjeadas.

Segundo.- Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0406-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe