Sentencia CIVIL Nº 65/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 524/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 793/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 524/2016.
SENTENCIA Nº 65/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho. Vistos, en grado de apelación,
ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 793 de 2015,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola (Málaga), sobre reclamación de
cantidad, seguidos a instancia de don Gumersindo , representado en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales don Carlos Javier Blanco Rodríguez y defendido por la Letrada doña Patricia Peinado Martín, contra
la entidad mercantil 'Fortune Foods S.L.', representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales
don José Luis Rey Val y defendida por el Letrado don José Cosin Álvarez; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola (Málaga) se siguió juicio ordinario número 793/2015, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 7 de marzo de 2016 se dictó sentencia definitiva en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr/a. Blanco Rodríguez, en nombre y representac8ión de Gumersindo , y condeno a Fortune Foods S.L. a abonar a Gumersindo la cantidad de 60.500 euros, más los intereses fijados en el Fundamento de Derecho Quinto de esta St. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al interesarse práctica probatoria y considerarse la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal, la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la anterior instancia estimatoria parcial de la demanda, pasa a ser combatida en apelación por la representación procesal de la parte demandante interesando su parcial revocación a fin de que mediante otra se acuerde estimar el resto de la cantidad objeto de reclamación por demanda, junto con los daños y perjuicios padecidos e imposición de las costas procesales causadas a la demandada, alegando a tales efectos que la demanda se basaba en un incumplimiento contractual aceptado de contrario en todos sus términos, oponiendo tan solo la demandada unos supuestos in cumplimiento de adverso que no llegaron a ser argumentados no presentados en el momento procesal oportuno mediante demanda reconvencional o, simplemente, contestación, en tanto que, por el contrario, concurre la existencia de dos contratos, los cuales fueron realizados por las partes, de los cuales se reclaman una serie de cantidades, sin llegar a ser objeto de reclamación por el primer contrato, el de 1 de octubre de 2012, ya que la demanda fue estimada en la cantidad de 60.500 euros, más intereses legales, si bien (i) había sufrido el demandante 'daños morales' por los que procedía a reclamar una cantidad mínima por tal concepto, sin que con ello pretenda en absoluto lucrarse suntuosamente, sino tan solo resarcir mínimamente los impagos aceptados por la propia parte demandada de forma consciente y reiterada, y a tal efecto se aportaron partes médicos del demandante y de su esposa, certificados de deudas, ejecución hipotecaria sobre la propia vivienda familiar, etc., citando en su apoyo de su reclamación la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 366/2010, de 15 de junio , de aplicación al caso que nos ocupa en el que la demandada optó por no cumplir lo acordado mediante contrato, basándose en unos supuestos incumplimientos, con lo que quedaba de manifiesto una clara intencionalidad de perjudicar al demandante, a lo que añadía, (ii) por otro lado, respecto a la no estimación de la reclamación presentada por el incumplimiento de los plazos devengados hasta la fecha de interposición de la demanda con el contrato de fecha 26 de octubre de 2012, no entender el motivo por el que, de oficio, el juzgador perjudicaba los intereses de la demandante cuando, en ningún caso, se pone en duda la legitimación del demandante al actuar en nombre de la entidad 'Zarjin Fuengirola de Restauración S.L.', como administrador de la misma.



SEGUNDO .-Planteado el debate en alzada en los términos expuestos por la parte demandante ante el aquietamiento de la adversa demandada a al acogimiento parcial de la demanda, procede en primer lugar analizar la reclamación que por el concepto de 'daño moral' que por la cantidad de sesenta mil euros (60.000 €) exige le sea concedida en su favor como consecuencia de los perjuicios personales y materiales derivados del incumplimiento del contrato de 'traspaso' que en fecha 1 de octubre de 2012 concertara en favor de la demandada 'Fortune Foods S.L.', cuiestión respecto de la cual procede traer a colación que la jurisprudencia es meridianamente clara al tratar este tema exponiendo, en términos generales, que el daño moral - 'pecunia doloris'- según recoge la Sala Primera del Tribunal Supremo en su paradigmática sentencia de 31 de mayo de 2000 , presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es, y así si se tiene en cuenta las hipótesis a que se refiere, explicándose unas veces que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral - T.S..1ª S. de 21 de octubre de 1996 -, o que no es necesario puntual prueba o exigente demostración - T.S..1ª S. de 15 de febrero de 1994 -, o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas - T.S. 1ª S. de 3 de junio de 1991 -, en tanto que en otras se exige la constatación probatoria - T.S. 1ª S. de 14 de diciembre de 1993 -, o no se admite la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba - T.S. 1ª S. de 19 de octubre de 1996 -, siendo lo normal que no sean precisas pruebas de tipo objetivo - T.S.1ª SS. de 23 de julio de 1990 , 29 de enero de 1993 , 9 de diciembre de 1994 y 21 de junio de 1996 -, sobretodo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 , pero cuando el daño moral emane de un daño material -T.S. 1ª S. de 19 de octubre de 1996 -, o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, en tanto que cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la 'in re ipsa loquitur' , o cuando se da una situación de notoriedad - T.S. 1ª SS. de 15 de febrero de 1994 y 11 de marzo de 2000 -, no es exigible una concreta actividad probatoria, constituyendo el daño moral una noción dificultosa- T.S. 1ª S. de 22 de mayo de 1995 -, relativa e imprecisa - T.S. 1ª SS. de 14 de diciembre de 1996 y 5 de octubre de 1998 -, iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual - T.S. 1ª SS. de 9 de mayo de 1984 , 27 de julio de 1994 , 22 de noviembre de 1997 , 14 de mayo y 12 de julio de 1999 -, adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del 'pretium doloris' y a los ataques a los derechos de la personalidad - T.S. 1ª S.

de 19 de octubre de 1998 -, no obstante lo cual, las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional - T.S. 1ª SS. de 28 de febrero , 9 y 14 de diciembre de 1994 y 21 de octubre de 1996 -, propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria -T.S. 1ª SS. de 22 de mayo de 1995 , 27 de enero de 1997 , 28 de diciembre de 1998 y 27 de diciembre de 1999 - y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero es lo cierto que ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho - T.S. 1ª S. de 27 de julio de 1994 -, ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual - T.S. 1ª SS. de 12 de julio de 1999 , 18 de noviembre de 1998 , 22 de noviembre de 1997 , 20 de mayo y 21 de octubre de 1996 -, lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria, siendo la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable la existencia de un sufrimiento o padecimiento psíquico - T.S. 1ª SS. de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 -, refiriéndose la reciente doctrina jurisprudencial a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual - T.S. 1ª SS. de 23 de julio de 1990 -, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia -T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1990 -, la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre - T.S. 1ª S. de 22 de mayo de 1995 -, el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente - T.S. 1ª S. de 27 de enero de 1998 - , o impacto, quebranto o sufrimiento psíquico - T.S. 1ª S. de 12 de julio de 1999 -, aspectos todos ellos que se recogen en la sentencia de 31 de mayo de 2000 al decir que el daño moral es una situación de 'sufrimiento o padecimiento psíquico' , 'impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre' , 'trastorno de ansiedad' , etc., situaciones que, a nuestro entender, siguiendo el criterio del juzgador de primer grado, no se advierten en el supuesto objeto de estudio, ya que, si bien es cierto que, según la expuesta doctrina jurisprudencial, es perfectamente posible que derivado de un incumplimiento contractual se generen daños morales en unas de las partes contratantes, ello no significa, en absoluto, que todo incumplimiento de cláusulas o estipulaciones contractuales conlleve directa e inmediatamente consigo la percepción de indemnización por el concepto reclamado por la demandante, ahora apelante, y en este sentido vemos como esa reclamación que, en modo alguno, cabe calificar de moderada, ya que es coincidente con la reclamación por impago del cumplimiento del primero de los contratos, del de 1 de octubre de 2012, por 60.500 euros, dimana, exclusivamente, de la documental 5ª, 6ª y 7ª acompañada con el escrito rector de demanda, conforme a los cuales considera que el impago por la mercantil demandada de lo pactado trajo consigo el no poder hacer frente a una serie de deudas que mantuviera con la Seguridad Social y Agencia Tributaria por cuantías de 266.049,26 y 38.373,14 euros, respectivamente, provocando estado de ansiedad por la situación financiera tanto en el propio Sr. Gumersindo como en su esposa, doña Amparo , tesis que se hace difícilmente defendible a partir del momento que en el que su argumentación no cuenta con el refrendo de ningún otro medio probatorio aportado convenientemente a las actuaciones y, sobre todo, porque ese estado de ansiedad no sería apreciable respecto de la esposa del demandante, quien no ha tenido intervención alguna en litis ni en la relación contractual de la que dimana este procedimiento, sin que le fuera alcanzable consecuencia laguna dado el régimen económico matrimonial de separación de bienes que regula su relación conyugal, según consta en el contrato aportado como documento número uno de la demanda (folio 10), por lo que, a lo más, dichas consecuencias perjudiciales podrían tener eficacia negativa sobre la persona del demandante, pero nunca sobre quien es o fuera su cónyuge, pero es que, a mayor abundamiento, resulta en el caso que el impago con la Agencia Tributaria el sujeto pasivo no es otro que la entidad mercantil 'Zarjim Fuengirola de Restauración S.L.', no el Sr. Gumersindo , como persona física, débito respecto del cual ha pasado ser calificado como pagador o entidad pagadora la demandada 'Fortune Foods S.L.' y si bien, por el contrario, sucede que la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social lo es del demandante, cabe entender que en su importante cuantía de 266.049,26 euros a 18 de noviembre de 2014 en que se certifica, es de entidad bastante como para hacer pensar que derive tan solo del impago del contrato examinado, pareciendo más bien responder a deudas generadas por incumplimientos anteriores al 1 de octubre de 2012, de imposible proyección sobre la persona de la demandada, lo que debe llevarnos a acordar, consecuentemente, la desestimación del motivo sobre el que se sustenta el recurso de apelación, resultado que, igualmente, debe predicarse respecto de la segunda reclamación dineraria efectuado, es decir, la derivada del contrato de compraventa de mobiliario de 26 de octubre de 2012, en esta ocasión por la sencilla razón, a diferencia de la anterior, de que en esa negociación el Sr. Gumersindo no intervenía a título personal, sino en calidad de 'administrador' de 'Zarjim Fuengirola de Restauración S.L.', lo que determina bien a las claras su falta de legitimación activa 'ad causam' para formalizar reclamación de clase alguna, respondiendo a esta apreciación, como bien expone el juzgador de primer grado la posibilidad de que pueda ser apreciada de oficio, sin necesidad de denuncia por parte de la contraparte demandada, según una más que reiterada doctrina jurisprudencial que como soporte de su decisión recoge al dictado de su sentencia, afirmando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de mayo de 2002 que '... tales presupuestos, deben ser analizados de oficio, precisamente por ser presupuesto de la relación jurídica procesal' , añadiendo que 'así lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia, como se recoge en la sentencia de 30 de enero de 1996 y se reitera en la de 26 de abril de 2001 respecto a la legitimación ad causam activa y pasiva; la primera de ellas dice literalmente: Por todo ello, el motivo se estima sin que sea óbice que la falta de legitimación 'ad causam' se haya planteado en el trámite de apelación de este litigio por primera vez, pues esta Sala mantiene su doctrina, contenida en las sentencias de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995 , de que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses (art. 24.1 Const.) puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional' ; consideraciones por las que, sin más, procedería confirmar la sentencia apelada, no obstante lo cual, sí parece oportuno practicar una serie de razonamientos a la vista del cuerpo del escrito de oposición al recurso de apelación que presenta la parte demandada-apelada, que no puede desembocar más que en una desestimación del recurso, pues no olvidemos que dicha parte ni formuló demanda reconvencional acerca de la simulación del contrato, ni la inicial defectuosa constitución de la relación jurídico procesal fue utilizada en su contestación a la demanda mediante la invocación de carencia de legitimación pasiva 'ad causam' , sino, más al contrario, por su propia iniciativa ella misma corrigió el defecto y vino a contestarla no en nombre y representación de doña Elvira sino en el de 'Fortune Foods S.L.', lo que en la audiencia previa fue puesto de manifiesto por el juzgador unipersonal siendo aceptado por ambas partes litigantes, no siendo ahora, por tanto, pretender retrotraer su argumentación defensiva amparándose en una falta de legitimación que iría en contra de la doctrina de los actos propios, sin que sea de recibo pretender que esta contienda sea derivada a los Juzgados de lo Mercantil, habida cuenta que, conforme a lo previsto en el artículo 45.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales, disposición que es reproducida en el artículo 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando ésta en el invocado artículo 86.ter.2, apartado a), literalmente que 'los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuántas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de las demandas en que se ejerciten acciones ... al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas' , normativa imperativa que exige que el tribunal que esté conociendo del asunto litigioso se pronuncie acerca de su competencia objetiva, cual dispone el artículo 48 de la precitada Ley Procesal , de tal forma que, como reseña en su apartado 2º, en correspondencia con lo previsto en los artículos 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.1, 227.2 y 416.2, todos ellos de la Ley Procesal, 'cuando el tribunal que esté conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda' , de lo que se extrae como primera conclusión que esas reglas generales anteriormente expuestas decaen ante una normativa de 'ius cogens' , de naturaleza indisponible, que no pueden ser alteradas por las partes, a las que obligan, así como también al propio tribunal que esté conociendo del asunto, pese a ello, considera este órgano enjuiciador 'ad quem' que dentro de esa competencia 'exclusiva' y 'excluyente' que por imperativo legal se atribuye a los Juzgados de lo Mercantil no cabe incardinar el asunto que nos ocupa, ya que, efectivamente, la demandada no es una persona física, sino una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, pero, sin embargo, la relación jurídico material que se debate no se circunscribe en absoluto a la regulación en materia encomendada a los Juzgados de lo Mercantil sino, tan solo a una relación contractual jurídico-privada derivada de traspaso-compraventa en la que a la demandado se le imputa el no cumplimiento del pago pactado, reclamación económica que dista mucho de cualquier otro debate, que no lo hay, en torno a la normativa estrictamente societaria, debiendo entenderse por ello que con la locución 'todas aquellas cuestiones' el legislador se refiere a todas aquellos asuntos, acciones o pretensiones cuyo origen sea la legislación de las sociedades mercantiles y/o de cooperativas, conclusión que reconduce a la desestimación de la tesis de la demandada-apelada.



TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Gumersindo , representado en esta alzada pro el Procurador de los Tribunales Sr. Blanco Rodríguez, contra la sentencia de siete de marzo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola (Málaga) en autos de juicio ordinario número 793/2015, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer no cabe recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.