Sentencia CIVIL Nº 65/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 234/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000065/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 13 de febrero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 234/2017 , derivado del
Procedimiento Ordinario nº 512/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra;
siendo parte apelante-demandante , Dª. Debora , D. Victoriano y Dª. Elvira , representados por el
Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistidos por el Letrado D. Blas Ignacio Otazu Amatriain, parte apelada-
demandada , Dª. Frida , Dª Gregoria , Dª Herminia , Dª Inocencia , Dª Josefa , D. Pedro Francisco
y D. Ángel Jesús , representados por la Procuradora Dª Isabel Mendez Guzman y asistidos por el Letrado
D. Fernando Areopagita Martínez,
Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 29 de diciembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 512/2015 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimo la demanda formulada por D. Victoriano , Dña. Debora y Dña. Elvira , a través de su representación procesal, frente a Dña. Gregoria , Dña. Herminia , Dña. Inocencia , Dña. Josefa , D. Pedro Francisco y D. Ángel Jesús y frente a Dña. Frida , también debidamente representados y, en consecuencia, les absuelvo de las pretensiones ejercitadas frente a ellos con condena a la parte demandante al pago de las costas procesales derivadas del presente procedimiento'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Debora , D. Victoriano y Dª Elvira .



CUARTO.- La parte apelada, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 234/2017, habiéndose señalado el día 12 de diciembre para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Victoriano , doña Debora y de doña Elvira presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción confesoria de servidumbre de paso frente a la herencia yacente de don Jacobo y doña Frida solicitando con carácter principal la estimación de la acción confesoria de existencia de la servidumbre de paso, adquirida por usucapión conforme a la ley 397 FN de Navarra, de carácter permanente para personas, animales y vehículos conforme al uso y maniobras determinado en la documentación gráfica y parte escrita del informe pericial que aportaba como documento número 33 a favor de las fincas identificadas como finca nº NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 (parcela número NUM004 polígono NUM005 Catastro municipal de Mues); finca número NUM006 tomo NUM007 , libro NUM008 folio NUM005 (parcela número NUM009 del mismo polígono); finca número NUM010 , tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM011 (parcela NUM012 del mismo polígono); finca número NUM013 , tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM014 (parcela número NUM015 del mismo polígono como todas ellas predios dominantes sobre la finca registral número NUM016 , al tomo NUM017 , libro NUM018 , folios NUM019 y NUM020 .

Dicha servidumbre de paso ocupará una superficie de 190,25 m² conforme al informe pericial aportado y con los linderos siguientes: Oeste con la línea de fachadas de las parcelas número NUM004 y NUM012 del catastro hasta la prolongación de la solera con el camino comunal; Norte con línea de solera en el camino comunal; Este, resto de la parcela NUM021 o finca número NUM016 antiguamente destinada a ella, hasta la esquina y fachada de la parcela número NUM015 y línea que une esta con la fachada de las parcelas NUM012 ; Sur Fachada Norte de la parcela NUM015 en toda su extensión y finca comunal, y línea que une esta con la fachada de la parcela NUM012 .

Con carácter subsidiario solicitaba la estimación de la acción de constitución de servidumbre legal forzosa en relación con los artículos 564 567 del CC previo abono de justo precio y también conforme al contenido del informe pericial aportado.

Basaba su pretensión en los siguientes hechos: 1. -don Victoriano y doña Debora son propietarios por mitades e iguales partes indivisas de la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Estella y a la que nos vamos a referir como parcela catastral nº NUM004 del polígono NUM005 ; de la finca registral nº NUM006 y que catastralmente corresponde a la parcela nº NUM009 de dicho polígono NUM005 , de la finca nº NUM010 catastralmente parcela NUM012 , todas del polígono NUM005 del Ayuntamiento de Mues.

La también actora doña Elvira es propietaria en régimen de condominio junto con sus hermanos doña Natalia , don Landelino y doña Justa de la finca nº NUM013 del Registro de la Propiedad nº 1 y que corresponde a la parcela NUM015 .

A su vez los demandados son propietarios por mitades iguales partes indivisas de la finca registral nº NUM016 inscrita en el registro de la propiedad nº 1 de Estella y que catastralmente se define como parcela NUM021 .

Dicha finca forma parte de un lote junto con otras dos fincas que como patrimonio familiar se va transmitiendo conjuntamente y que está compuesto de la casa situada en la CALLE000 nº NUM022 , (finca NUM023 del polígono NUM005 ), corral o pajar (finca número NUM024 ).

2. - Según la actora, las fincas de su propiedad, conforme al catastro antiguo, lindaban con otra finca definida como era de trillar y que podía corresponder con la finca NUM025 de titularidad comunal, propiedad del Ayuntamiento de Mues y que podía lindar a su vez con la Era particular de los demandados.

La realidad descrita en los títulos y catastro refleja a juicio de la actora la existencia desde tiempo inmemorial de un uso de paso a través de los terrenos denominados Calle o calleja o incluso era comunal para el tránsito tanto personal como rodado, al principio de carros y posteriormente de vehículos, todo ello con aquiescencia y expreso consentimiento de los antecesores de los demandados y de estos.

Aportaba múltiples fotografías con la pretensión de acreditar dicho uso del terreno como zona de esparcimiento y de paso, a su juicio desde antes de la década de los años 50, por ser en esa fecha cuando se empieza a popularizar la práctica de las fotografías domésticas familiares. También aportaba fotografías de vuelos aéreos realizadas en la década de los años 50 y que a su juicio acreditaban la existencia de dicho paso expedito a favor de la casa de los actores.

3. - Se refería la demandante al juicio ordinario interpuesto ante el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella por el Ayuntamiento de Mues contra los hoy demandados en ejercicio de acción declarativa de dominio sobre dicho espacio que conforme al Catastro de 1957 se mantenía inscrito como Era comunal con el nº NUM025 En dicho procedimiento tras la declaración de varios testigos y el examen del informe pericial aportado, se dictó sentencia desestimando las pretensiones del Ayuntamiento de Mues. En su fundamentación jurídica se llegaba a las siguientes conclusiones: a) no se ha acreditado la posesión inmemorial de la era o finca objeto de demanda por el Ayuntamiento de Mues, pero si existe y ha existido un paso para carros primero y para coches actualmente, que delimita únicamente a la zona pavimentada colindante con las parcelas NUM026 , NUM024 , NUM023 , NUM012 y NUM015 .

A juicio de la actora ello supone el reconocimiento de la existencia de dicho paso aunque no lo califica como vial publico.

b) la parcela que en el Catastro antiguo aparece como era comunal nº NUM025 no coincide con la actual nº NUM021 encatastrada a favor de los demandados. Sin embargo también reconoce que la parcela NUM025 tiene su lindero sur con la parcela NUM009 , la cual linda también con la NUM015 . Todo ello le lleva a considerar que la parcela no es comunal sino titularidad de los demandados, y que entre dicha era, las fincas de los actores y las parcelas NUM024 y NUM026 existen otras fincas que se identifican como comunal, calle pública y eras.

La resolución fue ratificada por la Audiencia Provincial de Navarra en sentencia de la que la actora destaca entre otras cuestiones que el Ayuntamiento debió ejercitar la acción de deslinde de la finca comunal nº NUM025 y no lo ha hecho.

4. -A la vista de dichas resoluciones los demandados solicitaron la modificación catastral correspondiente en relación con la superficie de la parcela NUM021 siendo denegada por el Servicio de Riqueza Territorial al entender que la sentencia de la Audiencia Provincial enjuicia una acción declarativa de dominio, en la que se concluye que la Era no se ha utilizado como servicio municipal viario ni de paso sino que tiene una configuración de era privada. Añade el informe que ninguna de las dos resoluciones declara la propiedad sobre la finca con la extensión de 500m2 manteniéndose la confusión de lindes e insiste en que los lindes de la era privada concuerdan con los de la actual parcela NUM021 , del polígono NUM005 , siendo uno de los lindes el pavimento existente proveniente de la CALLE000 .

Por dicho motivo, sigue diciendo la actora, los demandados mantuvieron libre el paso peatonal durante los años siguientes hasta que en el año 2011 procedieron a cerrarlo por medio de vallas de obra y acopio de material que impedía el paso peatonal y rodado de los actores.

A consecuencia ahora de dicho cierre las casas de los actores se vieron privadas de un acceso rodado necesario e imprescindible como condición de habitabilidad, denunciando tal situación al Ayuntamiento de Mues que ha mantenido una actitud pasiva.

Sigue manifestando la actora que tras la interposición de la previa reclamación y posterior recurso de alzada ante el TAN denunciando la inactividad de la Administración para la resolución del mismo se estimaron parcialmente sus pretensiones ya que en el informe de alegaciones municipal efectuado por el Ayuntamiento se reconoció por este, expresamente el derecho de los actores a pasar por dicho terreno con reconocimiento de una servidumbre de paso.

Además entonces cuando tuvieron conocimiento de hechos nuevos por ellos desconocidos como son la demanda de acción declarativa de dominio ejercida por los hoy demandados contra el Ayuntamiento de Mues ante el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Estella en la que el Ayuntamiento se allanó a dichas pretensiones y que terminó con sentencia declarando que la finca registral NUM016 pasó de tener los linderos que tenía antes en el Catastro a tener ahora una extensión de 500 m² que duplica la anterior.

5.- Para el supuesto de que no se estimara la pretensión principal de servidumbre de paso adquirida por prescripción extraordinaria, se solicitaba la declaración de una servidumbre forzosa amparándose para ello en un informe pericial sobre las condiciones de accesibilidad a las viviendas que conforman las parcelas catastrales propiedad de los actores donde se describe que dichas viviendas tienen todas ellas entrada peatonal desde la CALLE000 pero que dicho acceso está cortado por la valla de cierre fija colocada por los demandados. También constata que el acceso a las parcelas por el lugar que denomina ACCESO 2º presenta una elevadísima pendiente que lo hace imposible.

Se dice por ello en el informe que el cierre del acceso que hasta entonces se desarrollaba pacifica e ininterrumpidamente ha producido por tanto la imposibilidad de utilizar el ACCESO 1º, siendo las consecuencias de todo ello el incumplimiento de la normativa sobre accesibilidad universal y habitabilidad así como la limitación de un derecho preadquirido .

Delimita la superficie necesaria a gravar para realizar la maniobrabilidad necesaria de cambio de dirección, marcha atrás y cambio de sentido del vehículo en una superficie de 190, 25 m2 y los linderos expresamente delimitados.

Tras la presentación de la demanda, acreditado el fallecimiento de don Jacobo , comparecieron como herederos doña Gregoria doña Herminia , doña Inocencia , doña Josefa , don Pedro Francisco , y don Pedro Miguel , así como doña Frida oponiéndose a la demanda en base a los siguientes hechos: 1. -En primer lugar todas las fincas de los demandados NUM004 y NUM012 así como NUM009 y NUM015 lindan cuando menos por un lindero con la CALLE000 teniendo algunas otro lindero a Calleja.

Solo la finca número NUM015 lindan con la finca propiedad de los demandados, la NUM021 , haciéndolo por un lateral en el que no hay puerta para personas ni para vehículos. Todas las fotografías aportadas junto con la contestación a la demanda acreditan que tales fincas tienen acceso a la CALLE000 .

Se aporta también fotografías que acreditan el acceso a las fincas NUM027 , NUM015 a través del terreno comunal existente en la parte trasera y a las fincas NUM004 y NUM012 (fotografía número 10) desde la carretera. Incluso consta en una de las fotografías el acceso de un tractor.

2. - Los demandados son propietarios de la finca NUM021 que tiene una superficie de 500 m² y con los siguientes linderos: al Oeste con la línea de fachadas de las parcelas NUM012 y NUM023 hasta la prolongación de la solera. Al Norte con la línea de solera hasta la prolongación del pie del muro de contención.

Al Este con el pie del muro de contención y su prolongación hasta la esquina de fachada de la parcela NUM015 y al Sur con la fachada norte de la NUM015 y línea que une este con las fachadas NUM012 y NUM023 .

Añade además que en la descripción de la finca NUM013 nunca consta como linde ' era comunal '.

3. -Conforme a ello entiende que existe un paso que se ubica entre las fincas NUM004 NUM012 y NUM009 y NUM015 que se corresponde con calle pública o CALLE000 , pero el segundo paso que se reivindica por los actores y que se ubica entre la parcela NUM021 propiedad de los demandados y las parcelas NUM023 y NUM024 nunca ha existido como tal. Se remite a la descripción de dichas fincas en la que no aparece reflejado la realidad de ningún paso aunque sí recogía incorrectamente la configuración de la superficie.

Dicha finca nunca estuvo cerrada ni cerca y era utilizada ocasionalmente por vecinos del pueblo para las labores de trilla con autorización y/o consentimiento de los demandados, pero nunca como paso.

Se remitía para ello al juicio ordinario tramitado ante el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella en el que los testigos declararon en este sentido.

Añade además que el Ayuntamiento de Mues nunca planteó la posible existencia de un paso por la zona y que la desestimación íntegra de la pretensión del Ayuntamiento produce el efecto de cosa juzgada.

Añadía además que si después de dicha sentencia mantuvieron libre el acceso ello no supone que no defendieran su derecho como queda acreditado en otros procedimientos que se llevaron a cabo.

4.- Se remite también la demandada a la resolución dictada por el TAN que indica que entre las parcelas NUM021 (de los demandados) y NUM012 de la actora NUM023 del demandado y NUM024 no existe espacio de propiedad pública que constituya vía de acceso a sus viviendas.

También se remite al juicio ordinario por ellos planteado en el que ejercitando acción declarativa de dominio solicitaron la declaración de propiedad de la finca NUM021 con superficie de 500 m² y con los linderos siguientes: Oeste con las parcelas NUM012 y NUM023 del catastro del Ayuntamiento de Mues, por el Norte con la línea de solera del citado comunal hasta la prolongación del pie del muro de contención este punto por el este con el pie del muro de contención y prolongación hasta la esquina de la fachada parcela número NUM015 . Y por el Sur con la fachada norte de la parcela NUM015 y línea que une esta con la fachada de la parcela NUM012 y NUM023 .

Dicha pretensión fue estimada en sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 ante el allanamiento del Ayuntamiento.

5. - En ultima instancia se opone a la conclusión recogida en el informe aportado por la actora como documento nº 32 y que concluye que la accesibilidad por el acceso nº 2 es imposible.

Negaba por tanto la necesidad de constitución de una servidumbre de paso forzosa.

Tras la práctica de la prueba solicitada se dictó sentencia por el Juzgado de Instancia desestimando todas las pretensiones de la actora

SEGUNDO.- El escrito de recurso interpuesto por la representación de los Sres. Victoriano Debora Elvira se inicia delimitando los hechos objeto de controversia: 1.- En primer lugar se reconoce como hecho no controvertido, conforme al contenido de las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 y 2 de Estella el carácter privado a favor de los demandados de la era, parcela 557, así como la superficie real y la ubicación de los lindes de la misma en colindancia con las fincas de los actores.

2.- Si considera cuestión controvertida y que constituye el objeto de la demanda y ahora del presente recurso, la existencia de un derecho de servidumbre de paso, conforme a las leyes 396 y 397 y concordantes del FN de Navarra a través de la finca de los demandados en la parte pavimentada de la misma y a favor de las fincas de los ahora recurrente y que ha sido adquirida por la vía de la prescripción adquisitiva.

3.- Constituye también hecho controvertido el enclave de las fincas tras la eliminación del paso por medio de cierres fijos y que impide el acceso rodado y necesario.

4.- Es igualmente cuestión controvertida la necesidad de constituir una servidumbre forzosa de paso derivada de esta situación de enclave en la que se hallan las fincas de la actora.

Conforme a todo ello son motivos de recurso por la parte actora los siguientes: 1.- Infracción del articulo 22.4 LEC y del Art 209 LEC en relación con el pronunciamiento de la sentencia sobre la existencia de cosa juzgada positiva.

2.- Infracción de las normas procesales relativas a la carga de la prueba al haber invertido dicha carga probatoria en relación con la valoración de los requisitos concurrentes de las Leyes 396 y 397 del FN.

3.- Infracción de las normas en relación con las Leyes 399 y 400 FN sobre la constitución de una servidumbre forzosa de paso.



TERCERO.- A juicio de la parte recurrente existe, si no un defecto procesal de incongruencia, sí una falta de motivación en la sentencia dictada, en relación con la excepción planteada de cosa juzgada, al entender que dicha resolución omite los hechos alegados tanto en la demanda como en el trámite de Audiencia Previa así como en las conclusiones orales en la vista y que no afectan a la titularidad de las fincas sino a la declaración de inexistencia de una servidumbre de paso y la debida constitución en su caso de la servidumbre de paso forzosa.

Entiende por ello que al no hacerse referencia a los hechos fijados como controvertidos y no controvertidos no se tiene tampoco en cuenta cuales son las cuestiones que deben resolverse en el presente pleito y que no afectan a la titularidad de la finca sino a la existencia de una servidumbre de paso.

Por tanto no existe efecto de cosa juzgada positiva al tratarse de pretensiones distintas que no solo no son incompatibles sino que la última es consecuencia directa de la primera y la sentencia incurre en un error de motivación cuando partiendo del efecto positivo de la cosa juzgada aprecia, extralimitándose un efecto negativo vinculando el resultado de los anteriores procedimientos a este siendo distintas las pretensiones.

En primer lugar hemos de decir que la posible concurrencia en el presente caso de la cosa juzgada en su vertiente positiva fue alegada por la representación de la parte demandada a en su escrito de contestación a la demanda, concretamente en el hecho octavo pero sin reproducirlo posteriormente ni en la fundamentación jurídica ni en el fallo de la sentencia. Tampoco en la Audiencia Previa se dio traslado de la misma a la contraparte.

La sentencia de instancia si examina dicha cuestión y aprecia la existencia de la misma y tras distinguir los efectos positivos y negativos de dicha figura concluye que desde el momento que la función positiva opera cuando lo resuelto en el primer proceso sea prejudicial respecto de lo planteado en el segundo, esto es, cuando la relación jurídica de que se trata en el segundo proceso sea dependiente de la definida en el primero, concluye considerando que no hay duda de que las sentencias dictadas en los procesos declarativos anteriores deben producir tal efecto.

Son dos los procedimientos tramitados anteriormente respecto de los cuales se alega la posible existencia de cosa juzgada Primero el juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella bajo el nº 390/2003 en el que se desestimó la demanda presentada por el Ayuntamiento de Mues contra los demandados ejercitando acción declarativa de domino al no considerar acreditado ni la posesión inmemorial del Ayuntamiento sobre la Era ni el uso público de la misma como zona de paso.

A juicio del juez de instancia solo esta pavimentada a modo de calle el lado proveniente de la CALLE000 hasta el límite con la Era y por el lado contrario, el noroeste; no hay farolas y el hecho de que hayan pasado algún carro no es prueba ya que la Era no estaba cerrada, encementada, ni tiene ningún tipo de alumbrado.

La sentencia de la AP ratificó la de primera instancia, considerando correcta la valoración que se hizo de la prueba y que le lleva a concluir que ' no puede conceptuarse como vía publica la esporádica o permanente utilización 'abusiva y subrepticia' como zona de paso por el publico, de una propiedad privada '.

Añadió también que si el Ayuntamiento pretendía que se declarara su propiedad sobre la finca lo que debió ejercitar es una acción de deslinde para aclarar la situación de confusión de lindes, acción que nunca ha sido ejercitada.

En el segundo procedimiento, los hoy demandados interpusieron nueva demanda de juicio ordinario frente al Ayuntamiento de Mues tramitada bajo el número 1158/2009 en la que solicitaban que se declarará que la finca registral NUM016 coincidente con la catastral NUM028 (referido sin embargo la NUM021 ), tiene una superficie de 500 m² y linda al Oeste con las líneas de fachada de las parcelas NUM012 , NUM023 , al Norte con la línea de solera del comunal hasta la prolongación del pie del muro de contención, al Este pie del muro de contención y prolongación hasta la esquina de la fachada de la parcela NUM015 y al Sur con la parcela NUM015 y línea que une esta con las parcelas NUM012 y NUM023 todo ello de conformidad con el informe pericial acompañado como documento número 30.

El Ayuntamiento de Mues se allanó la demanda interpuesta dictándose sentencia conforme a las pretensiones de la demanda.

Ambas resoluciones son firmes.

A la vista del contenido de dichas resoluciones la parte actora tanto en primera como en segunda instancia consideró como hechos no controvertidos, la propiedad de los demandados sobre la finca o parcela registral NUM021 , y la superficie y linderos de dicha parcela expresamente recogidos en el fallo de esta última resolución.

Si consideraba controvertido la existencia de un derecho de paso por la situación enclave de las fincas, con carácter principal, y con carácter subsidiario la necesidad de constituir la servidumbre forzosa.

A la hora de determinar si se dan los presupuestos necesarios para apreciar cosa juzgada positiva debemos remitirnos al Art. 222.4 LEC : « 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley ».

El denominado efecto positivo de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución . En definitiva, la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior.

Son muchas las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo en este sentido. Por ejemplo la Sentencia de 2 de abril de 2014 : ' El denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución . Según se declara en la STS de 26 de enero de 2012, recurso nº 156/2009 , la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 ).

En este mismo sentido la sentencia 618/2012, de 15 de octubre por su lado establecía, junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes. El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis.

El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n. º 2069/2000 ).

Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ). Sentencia: 25/05/2010 . Recurso Nº: 931/2005 Sobre ello declara el Art. 222.3 LEC que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes.

Es más aunque no hubiese identidad de partes no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala ha declarado que: Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil '.

En el presente supuesto no concurre identidad subjetiva ya que los hoy actores no fueron parte en ninguno de los dos procedimientos anteriores. Ello no impediría, sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial anterior la existencia de una ' prejudicialidad civil ' derivada de la conexión existente en el objeto de todos los procedimientos.

Sin embargo es necesario tener presente que en el presente caso es la propia actora la que tanto en la Audiencia Previa como ahora en el presente recurso considera hechos incontrovertidos los declarados en las anteriores resoluciones, es decir la titularidad de los demandados sobre la finca sobre la que se pretende constituir la servidumbre y la ubicación de los lindes en colindancia con la finca de los actores.

Es ella por tanto la que acepta los efectos de la cosa juzgada en su aspecto positivo y sobre esta realidad es la que debemos partir para resolver el recurso.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso planteado.



CUARTO. -En el segundo motivo de recurso se alega infracción de las normas procesales relativas a la carga de la prueba y concretamente del Art 217 LEC respecto a la valoración de los requisitos concurrentes de las Leyes 396 y 397 FN de Navarra.

En su demanda inicial la actora ejercitaba con carácter principal acción confesoria de servidumbre de paso adquirida por su propio extraordinario y alegaba en fundamento de todo ello que desde tiempo inmemorial ha existido un uso pacifico e ininterrumpido del paso peatonal y rodado a través de la zona semipavimentada, situada en la finca NUM029 , en la zona próxima a las fachadas de las viviendas de los actores hasta 2013 cuando sea llevado a cabo el cierre; añadía también que dicha zona está calificada en el Catastro como parcela viaria siendo sus lindes con Calle o calleja.

Se remitía a las fotografías que aportaba con la demanda, datada en la década de los años 60, para acreditar un uso de más de 40 años así como la existencia de signos externos de dicha servidumbre.

La sentencia de primera instancia, sin distinguir las dos acciones ejercitadas, una con carácter principal y otra subsidiaria, concluyó considerando que la prueba testifical practicada acreditaba que la era no estaba cerrada y que era utilizada por los vecinos por mera tolerancia de los dueños.

Consideró que las fotografías aportadas de los vuelos aéreos no alcanzan a acreditar la existencia del pretendido paso litigioso y concluyó entendiendo que la era controvertida por su propio estado y falta de explotación de los dueños posibilitó a los vecinos hacer uso de ella para pasear, estacionar vehículo, acceder a sus viviendas.

Entendía por ello que ese uso colectivo impide sostener que al mismo tiempo existe una servidumbre de paso a su favor ya que ya que lo que queda claro en la sentencia anterior es la propia configuración de la finca y la falta de cierre o delimitación por parte de los dueños posibilitaba dicho paso, sin ser derecho concreto de paso.

Se recurre ahora dicho pronunciamiento y se insiste por la actora en el cumplimiento de los requisitos para que prospere su pretensión ya que: 1.- Existen signos aparentes de servidumbre de paso como son la real identificación de las fincas, el uso del paso durante más de 50 años hasta 2013, o la existencia en el mismo de una zona pavimentada y habilitada para paso.

Dicho paso según se recoge en el recurso, era utilizado sobre todo por los actores y se remite a las declaraciones de los testigos que declararon que era el único posible para carros.

2.- También consideraba acreditada la existencia de justa causa bajo el consentimiento tácito de los demandados, que han tolerado el transito peatonal y rodado permanente y abierto.

Valorando ahora el motivo de recurso planteado, y la posible infracción de las leyes 396 y 397 FN, alegándose por la recurrente el cumplimiento de los requisitos necesarios para la adquisición de dicha servidumbre de paso por prescripción extraordinaria, hemos de remitirnos por su importancia a la STSJN de 30 de junio de 2010 que establece, con referencia a las Leyes 355 y 357 los siguientes requisitos necesarios para que prospere la acción ejercitada: a) La posesión del camino como propietario o en concepto de dueño.

b) La posesión pacífica.

c) La posesión pública y continuada.

d) La posesión de buena fe.

e) La posesión durante cuarenta años.

También esta Audiencia Provincial en sentencia de 22 de marzo de 2010 ha recogido esta doctrina al señalar: ' La posibilidad de adquirir una servidumbre de paso por usucapión no se halla aceptada en el Derecho común (ex Art. 539 CC ), si bien el Derecho foral navarro como especialidad admite la posibilidad de hacerlo mediante prescripción extraordinaria (ley 397 FN). Requiere tal circunstancia una serie de requisitos que no podemos olvidar, para adquirir una propiedad por usucapión se necesita que junto a la constancia del efectivo paso durante el lapso de tiempo prescrito, han de concurrir otros elementos reveladores de que los actos de paso eran realizados como ejercicio de un pretendido derecho o por efecto de una necesidad y no por mera tolerancia o propia conveniencia. El adquirente debe además poseer como propietario con justa causa y buena fe y que en la adquisición por prescripción extraordinaria, cuando no pueda probarse la justa causa, la propiedad se adquirirá por la pacífica posesión como propietario durante cuarenta años, salvo que el propietario hubiese estado ausente de Navarra durante todo ese tiempo (ex Art. 357.2 FN ). Nos encontramos ante una limitación de la propiedad y por ello nuestro ordenamiento exige una indiscutida probanza de su realidad (en este mismo sentido argumentativo véase la SAP de Navarra -Secc. 3ª- de 24 de junio de 2005 así como la SAP de Navarra -Secc. 1ª- de 18 de diciembre de 2008 ), prueba que en el supuesto de autos ha quedado plenamente constatada '.

También la Sentencia de esta Sección Tercera, de 5 de abril de 2016 señala en relación con el primero de los requisitos, la posesión a titulo de dueño lo siguiente que: ' Debe tenerse en cuenta a este respecto que sólo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria ( SSTS 23 abril 1948 [ RJ 1948, 633], 3 octubre 1962 [ RJ 1962, 3530], 30 septiembre [RJ 1964, 4101 ] y 20 noviembre 1964 [ RJ 1964, 5395], 23 junio 1965 [ RJ 1965, 3986], 3 octubre 1966 [ RJ 1966, 4583], 19 mayo [RJ 1984, 3251 ] y 26 octubre 1984 [ RJ 1984, 5073], 11 marzo 1985 [ RJ 1985, 1152], 2 julio 1991 [ RJ 1991, 5315], 24 enero [RJ 1992, 206 ] y 10 julio 1992 [RJ 1992, 6274], 3 [RJ 1993, 4385] y 28 junio 1993 [RJ 1993, 4791], 7 febrero [RJ 1997, 685] y 17 noviembre 1997 [RJ 1997, 8249], 16 noviembre 1999 [RJ 1999, 8612] y 29 diciembre 2000 [RJ 2000, 9443]).

El requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional ( SSTS 20 noviembre 1964 [ RJ 1964, 5395], 6 octubre 1975 [ RJ 1975, 3504], 16 mayo 1983 [ RJ 1983, 2825], 19 junio 1984 [ RJ 1984, 3251], 5 diciembre 1986 [ RJ 1986, 7220], 10 abril [RJ 1990, 2712 ] y 17 julio 1990 [ RJ 1990, 5946], 14 marzo 1991 [ RJ 1991, 2221], 28 junio 1993 [ RJ 1993, 4791], 6 [RJ 1994, 7463], 18 octubre [RJ 1994, 7721 ] y 30 diciembre 1994 [ RJ 1994, 10592], 25 octubre 1995 [RJ 1995, 7848], 7 [RJ 1997, 685] y 10 febrero 1997 [RJ 1997, 938] y 16 noviembre 1999 [RJ 1999, 8612]), por lo que no basta la pura motivación volitiva representada por el ánimo de disfrutar sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, que sólo el titular de la finca puede por sí realizar '.

Basta sin embargo con la lectura de los escritos presentados por la actora, tanto la demanda como ahora el presente recurso para constatar no solo que no se recoge ninguna referencia al cumplimiento de dicho requisito, sino que tampoco se ha aportado prueba que acredite el uso por los actores o sus antepasados a título de dueño del espacio de terreno de 291 m2 sobre el que solicitan la constitución de la servidumbre de paso.

Concretamente en la demanda iniciadora del procedimiento se remite a la descripción que se hace en el Catastro de la parcela como que se hace la parcela como calle o Calleja para el tránsito tanto peatonal como rodado, todo ello con conocimiento, aquiescencia, y expreso consentimiento de los antecesores de los demandados y de los propios demandados e incluso bajo la concepción de todos los vecinos (familias de mis representados y de los demandados), de que parte de dicho espacio era común de todos al menos de uso compartido para tránsito peatonal, rodado e incluso espacio de juego y esparcimiento vecinal.

También en la fundamentación jurídica de su demanda se consideraba dicho espacio como ' espacio común vecinal ' y más adelante hacia referencia al mismo como ' zona de paso peatonal y rodado '.

En el mismo sentido, en el recurso interpuesto se insiste en la existencia de signos aparentes que acreditan la servidumbre de paso entre otros, la utilización del terreno, sobre todo por los actores.

Por último los tres testigos que declararon a instancia de la actora fueron rotundos y contundentes en sus declaraciones reconociendo que se trataba de un espacio público y abierto y admitiendo que también ellos utilizaban dicho paso e incluso aparcaban sus vehículos.

Es evidente por tanto que no se cumple el primero de los requisito exigido para que prospere la prescripción extraordinaria esto es la posesión a título de dueño y ello porque es la propia parte actora la que en todos sus escritos considera dicho uso como público, utilizado por todos los vecinos del pueblo y principalmente, por razones de vecindad por ellos mismos.

Procede por todo ello la desestimación del motivo de recurso planteado.



QUINTO.- Se recurre también por la representación de los Sres. Debora Elvira Victoriano el pronunciamiento de la sentencia que desestima la constitución de una servidumbre de paso forzosa y se alega como motivo de dicho recurso la infracción de las leyes 399 y 400 del FN al entender que conforme al informe pericial aportado las fincas si están enclavadas y ha quedado acreditada la situación de no accesibilidad.

Procede igualmente desestimar el motivo de recurso interpuesto.

En primer lugar la ley 399 establece que: ' El mismo derecho tendrá el propietario de una finca enclavada para que se constituya una servidumbre de paso sobre aquellas heredades en que resulte ser menos gravosa la servidumbre '.

En el caso que nos ocupa es evidente que las fincas de los demandados no están enclavadas en la finca de la actora impidiéndose el paso.

Es un hecho acreditado que las parcelas NUM012 y NUM023 tienen acceso por lo que hoy es carretera, o CALLE000 , mientras que las NUM004 y NUM012 tienen tal posibilidad de acceso por la parte trasera de sus viviendas.

Añadimos además que ni siquiera todas ellas son colindantes con la finca que se pretende grabar con la servidumbre, ya que no olvidemos la sentencia dictada en el juicio número 1153/2009 fijó como lindes de la finca registral al Oeste línea de fachadas de las parcelas NUM012 y NUM023 del catastro urbano y al Sur fachada norte de la parcela NUM015 y línea que une esta con la parcela NUM012 y NUM023 .

Identificando dichas fincas en la cédula parcelaria aportada como documento nº 13 por la actora, únicamente linda con la finca de los demandados parte de la NUM012 y la fachada norte de la NUM015 .

Por tanto y con independencia de las conclusiones a las que se llega en el informe pericial aportado por la actora como número 32 de su demanda y que fueron debidamente rebatidas por el informe pericial aportado por la demandada, concluimos considerando que no se dan los requisitos para declarar la servidumbre forzosa de paso solicitada.

Todo ello nos lleva a la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto.



SEXTO.- Las costas causadas, conforme al Art 394 LEC serán impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala acuerda la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Victoriano , Dª Debora Y de Dª. Elvira contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estella el 29 de diciembre de 2016 , ratificando íntegramente su contenido.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.