Sentencia CIVIL Nº 65/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 84/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00065/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2015 0005560
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000849 /2015
Recurrente: Trinidad
Procurador: MARIA GONZALEZ NESPEREIRA
Abogado: JOSE BLANCO PEREIRA
Recurrido: BANCO CETELEM SA
Procurador: NOELIA OTERO CUÑA
Abogado: ANDRES LOPEZ SANCHEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 65/2018
En la ciudad de Ourense a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario 849/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, Rollo de Apelación
núm. 84/2017, entre partes, como apelante, Dña. Trinidad , representada por la procuradora Dña. María
González Nespereira, bajo la dirección del letrado D. José Blanco Pereira, y, como apelado, la entidad
mercantil Banco Cetelem SA, representado por la procuradora Dña. Noelia Otero Cuña, bajo la dirección del
abogado D. Andrés López Sánchez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 7 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando totalmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Noelia Otero Cuña en nombre y representación de Banco Cetelem SA debo condenar y condeno a Doña Trinidad a que abone a la actora la suma de 12.328,19 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda y hasta su completo pago.- Con expresa condena en costas a la demandada'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Trinidad recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Banco Cetelem SA, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado, estimando en su integridad la demanda formulada por Cetelem SA, condena a la demandada, Doña Trinidad , a pagar a la actora la suma de 12.328,19 euros más intereses legales desde la fecha de la demanda y pago de costas. Recurre en apelación la demandada a fin de que se desestime la demanda en su integridad o, en su defecto, se declare la nulidad por abusivas de las cláusulas sobre intereses moratorios, tasa de seguro y gastos recogidos en el contrato objeto de Litis, con minoración de las cantidades interesadas por estos conceptos.

El recurso se sustenta en dos alegaciones. La primera insiste en las excepciones opuestas en la instancia de falta de legitimación activa y defecto en el modo de proponer la demanda, con base en la no aportación con la demanda del contrato y demás documentos que le sirven de fundamento, con la consiguiente indefensión, así como falta de claridad y precisión en lo que se pide y en la pretensión deducida, invocando en su apoyo los artículos 399 y 217 LEC .

La segunda alegación aborda cuestiones de muy distinta naturaleza. En síntesis: error en la valoración probatoria de la juzgadora de instancia basada en el artículo 304 LEC ; falta de relación entre el préstamo firmado con la actora (473,80 euros pagaderos en 20 mensualidades) y la cantidad reclamada (12.328,19 euros); infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios por ausencia de información veraz y suficiente sobre las características principales del contrato; ineficacia probatoria, debido a su confección unilateral por la actora, del 'extracto de movimientos' y del certificado de deuda aportados en el monitorio, documentos ambos impugnados; nulidad por abusivos de los intereses reclamados (7.204,74 euros); y falta de prueba de los conceptos reclamados por seguro (411,72 euros) y gastos e indemnización (1.141,45 euros).



SEGUNDO.- Se ajusta a derecho y, por ende, ha de ser mantenido el rechazo que la sentencia apelada efectúa de la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda. El juzgado la desestima en una adecuada aplicación del artículo 424 LEC a cuyo tenor solo se decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consiste las pretensiones del actor o reconviniente o frente a quien se formulan, supuesto que claramente no concurre en el presente caso dado que la demanda permite conocer uno y otro extremo, máxime cuando es consecuencia de la oposición a un proceso monitorio en el que se personó y se opuso la apelante.

En realidad, la excepción viene a identificarse de modo erróneo con lo que es cuestión probatoria atinente al fondo. La no aportación con la demanda de determinados documentos que, por esenciales, debían adjuntarse con ella no puede servir de base a la excepción de defecto legal en el modo de proponerla, a lo que conduciría sería a la no admisión de tales documentos en fase posterior ( artículo 265.1.1º en relación con el artículo 270 LEC ), con la posible consecuencia de dejar indemostrada la pretensión si no se aportasen otras pruebas acreditativas de los hechos que la integran.



TERCERO.- Idéntica confusión revela la alegación de falta de legitimación activa. Esta constituye un defecto de falta de acción, relacionado con el fondo del asunto, pero preliminar al mismo, que es apreciable de oficio y cuyo examen debe realizarse antes de cualquier problema probatorio por ser la primera condición para que la demanda pueda prosperar. Así lo mantiene la STS de 21 de diciembre de 2011 , con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 la cual define la legitimación activa 'ad causam' como 'la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido'. La STS de 31 de mayo de 2.006 , la conceptúa como 'condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado'. La STS de 5 de noviembre de 2012 como 'el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución Española . Y la STS núm. 342/2006, de 30 de marzo , citada en la STS de 17 de abril de 2015 , razona que la «legitimatio ad causam», activa o pasiva, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda (y los que son demandados) y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico buscado en la pretensión que se formula en la demanda.

La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. Y la valoración de la prueba de los hechos determinantes de tal realidad es también una cuestión ajena a la legitimación'.

En este caso la demandante acciona afirmando ser acreedora con base en el contrato que aportó con la demanda de proceso monitorio, siendo ello suficiente para reconocerle legitimación activa, al margen de cuál sea el resultado probatorio en relación con la existencia del derecho o situación jurídica que afirma, cuestión atinente al fondo que habrá de resolverse en función de las pruebas practicadas.

No cabe hablar de indefensión de la apelante por la no aportación con la demanda que nos ocupa de los documentos aportados en el previo proceso monitorio, allí compareció y tuvo conocimiento de ellos como sin duda revelan los términos de su oposición en aquel juicio y de la contestación en éste Con las aclaraciones y precisiones que se dejan señaladas procede mantener el criterio de la sentencia apelada desestimatorio de las excepciones hasta ahora analizadas.



CUARTO.- Se discrepa, sin embargo, de la valoración probatoria que aquella resolución efectúa, basada esencialmente en el artículo 304 LEC . Este precepto contempla la figura de la 'ficta confessio' en cuya virtud puede tenerse por confesa a una de las partes respecto a determinados hechos si debidamente citada no compareciese para ser interrogada. A su tenor: 'Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo lo 292 de la presente Ley. En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior'.

El precepto regula una facultad del juzgador sujetándola a determinados requisitos, entre ellos el recogido en el párrafo segundo a que se refiere la STS de 11 de enero de 2011 cuando dice que para la declaración de la 'ficta confessio' del citado a interrogatorio que no compareciere a la práctica de la diligencia probatoria es preciso que en la citación se aperciba al interesado de que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado ( art. 304, párrafo segundo, LEC ). La citación con el apercibimiento ha de efectuarse a solicitud de la parte que pide el interrogatorio, sin que sea suficiente la efectuada al representante legal.

En el presente caso no se han cumplido los requisitos señalados lo que impide aceptar la solución de la juzgadora de la instancia por contraria a la norma, siguiendo el criterio reiterado de esta Audiencia, mantenido entre otras muchas en Sentencias de 20 de diciembre de 2017, 15 de octubre de 2013, 23 de octubre de 2014 y 7 de noviembre de 2007, coincidente con el mantenido por la mayoría de las Audiencias Provinciales (entre otras muchas, SAP de Cádiz de 9 de octubre de 2006 , Sección 5ª, con cita de las SS de la AP de Sevilla de 14 de enero y 10 de diciembre de 2002 y de Valencia, Sección 1ª de 27 de septiembre de 2004 ).

Descartada la aplicación de la 'ficta confessio' la prueba aportada se ha reducido a la documental acompañada al proceso monitorio consistente en contrato suscrito por la demandada, extracto de movimientos y certificación de deuda los dos últimos de confección unilateral por la actora como ya se dijo impugnados por la demandada.

El contrato, denominado 'contrato de tarjeta de crédito sistema flexipago aurora', incluye en la primera hoja, única firmada por la demandada dentro del apartado 'sistema flexipago aurora', las siguientes tres opciones: 'préstamo', 'reflexión 3' y 'fórmula opción'. Solo aparece cubierta la modalidad 'préstamo' a cuyo tenor se concierta un préstamo por importe de 473,80 euros, con primer vencimiento el 5 de agosto de 2008 y último vencimiento el 5 de marzo de 2010, con 20 mensualidades a razón de 23,69 euros cada una, con TIN 0, TAE 0, intereses 0 y seguro 0. Esa es la única deuda que puede considerarse acreditada.

Los restantes folios que, según la actora, forman parte del contrato (condiciones generales del contrato de tarjeta y sistema de crédito flexipago aurora) no aparecen suscritos por la demandada. Los documentos que acompañan al contrato son insuficientes para justificar el importe reclamado hasta la suma de 12.328,19 euros toda vez que han sido impugnados, son de confección unilateral por la actora y no reciben apoyo de ninguna otra prueba, siendo de destacar que ni en la demanda de proceso monitorio ni en la que ahora nos ocupa llegan a concretarse los conceptos a que responde la suma reclamada como principal más allá de la documentalmente constatada y aceptada por la apelante como préstamo.

El resultado probatorio que se deja dicho determina, en aplicación del artículo 217 LEC , la limitación de la condena al pago de la suma recibida como préstamo, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interposición de la demanda de proceso monitorio, ello en cumplimiento de los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código civil , quedando descartada la aplicación de las cláusulas que la apelante considera abusivas y, en consecuencia, la necesidad de su análisis.



QUINTO.- De conformidad con los artículos 394 y 398 LEC no ha lugar a expresa condena respecto a las costas de ambas instancias al estimarse en parte demanda y recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Trinidad contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense en autos de juicio ordinario 849/2015 -rollo de apelación 84/2017-, resolución que se revoca en el sentido de condenar a la demandada al pago de 473,80 euros, más los intereses legales correspondientes desde el día 3 de febrero de 2015, sin expresa condena respecto a las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.