Sentencia CIVIL Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 659/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00065/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07027 42 1 2017 0000899
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000659 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.2 de INCA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000194 /2017
Recurrente: Africa
Procurador: CATALINA AMENGUAL PONS
Abogado: TOMAS VAQUER DOMENECH
Recurrido: CENGALO SLU
Procurador: JUANA MARIA SERRA LLULL
Abogado: JOSE MIGUEL FERRER GARCIA
SENTENCIA.- Nº 65/19
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS
Dña. Ana Calado Orejas
Dña. María Encarnación González López
En Palma de Mallorca, a quince de febrero del año dos mil diecinueve.
VISTOS po r la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de Juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Inca, bajo el número 194/2017,
Rollo de Sala número 659/2018, entre partes, de una como demandante-apelante Dña. Africa , representada
por la Procuradora de los Tribunales Dña. Catalina Amengual Pons y asistida del Letrado D. Tomás Vaquer

Domenech, de otra, como demandada-apelada CENGALO S.L.U, representada por la Procuradora de los
Tribunales Dña. Juana María Serra Llull y asistida del Letrado D. José Miguel Ferrer García.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Inca se dictó Sentencia en fecha de 29 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Qu e al apreciar la excepción de caducidad, se desestima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Amengual Pons, en nombre y representación de Dña. Africa contra la entidad CENGALO, SLU, y se absuelve a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora'

SEGUNDO.- Contra la expresa sentencia, y por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2019, quedando seguidamente las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- En la demanda origen del procedimiento la parte actora solicita se le reconozca tutela sumaria de la posesión, instando un pronunciamiento por el que se condene a la entidad demandada a reponerle en la posesión del vallado de madera que describe en la demanda y en la posesión de la franja de terreno de 38,39 metros de zona ajardinada, con la obligación de la demandada de ejecutar las obras precisas para ello.

La sentencia de instancia desestima la demanda al acoger la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada.

Frente a la resolución se alza la parte actora alegando error en la valoración de la prueba respecto al momento en que se produce el despojo posesorio.



SEGUNDO.- La resolución del recurso exige tener en consideración la naturaleza de la acción ejercitada. La parte actora acude al procedimiento previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil pretendiendo la tutela sumaria de la posesión. Según constante doctrina jurisprudencial en el procedimiento de que se trata únicamente procede el examen de las siguientes cuestiones: 1) Si el reclamante se halla en la posesión o tenencia de la cosa.

2) Si ha sido despojado de ella por el demandado o por otra persona por orden de ésta.

3) Si han sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción interdictal, ya que de no suceder así, la caducidad de la misma es evidente por imperativo de lo prescrito en el párrafo cuarto del art. 460 y número 1 del art. 1968, ambos del Código Civil .

4) Un elemento espiritual, un auténtico dolo, el animus expliandi, que normalmente, aunque no siempre, se deduce de los hechos de la perturbación. Ahora bien, en cuanto los interdictos son juicios posesorios de carácter sumario, encaminados a proteger el hecho actual de la posesión, es evidente que no pueden debatirse en los mismos, declaraciones de derecho o situaciones de ámbito complejo, que se reservan para los declarativos ordinarios, centrándose estos juicios interdictales fundamentalmente en el reconocimiento del hechos de la posesión del demandante y en el despojo del oponente, según resulta de los artículos 1653 y 1654 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que aparece como básico el justificar el hecho de la posesión, el cual si bien debe ser admitido con carácter amplísimo, dado lo dispuesto en el art. 464 del Código Civil , ello no ha de llevar a proteger situaciones en que sea dudosa la posesión o permitida sin título alguno, y en todo caso, según determinan los artículos 444 y 1942 del Código Civil , que no se base en actos tolerados, clandestinos y sin conocimiento del poseedor o realizados con violencia. En realidad los interdictos propiamente posesorios -es decir, los de recuperar o retener la posesión-, recogidos en nuestro ordenamiento sustantivo y procesal, están inspirados en la preponderancia del sistema canónico de la actio apolii o remedium apolii que ante la insuficiencia de la regulación romana para las necesidades surgidas cotidianamente de la praxis, configuró una instrumentación procesal dispensadora de la más amplia protección ante el despojo, inspirada en la interdicción de la autotutela adversus ea vim fieri reto en el logro de la paz social y, en definitiva, en la restauración del estado de hecho manifestado y proclamado a través de la apariencia del derecho anterior a la perturbación o el despojo. Como consecuencia de esta tutela posesoria, la protección interdictal se otorgará, en nuestro Derecho, al poseedor o detentador que demuestre que la situación de hecho preexistente que inicia es cierta y pública, y ha sido alterada por otro que injustamente la perturba o despoja en su pacífica posesión, sin que sea posible resolver dentro del pleito sumario cuestiones relativas al mejor derecho de poseer, ni cuestiones cuyo enjuiciamiento implique la entrada por el órgano judicial en dimensiones ajenas, tales como referentes a aspectos que deban dilucidarse en juicios declarativos ordinarios, ya que, siguiendo lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1980 , está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la Sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute de un derecho; hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo (en términos similares la Sentencia del T.S. de 21 de abril de 1979 ).



TERCERO.- La Sentencia de instancia, tras un pormenorizado examen de la prueba practicada, concluye que ha transcurrido más de un año desde que tuvo lugar el acto de despojo. Parte la Sentencia de que el acto de despojo viene representado por la destrucción del vallado de madera enclavado en el muro que existía entre ambas propiedades. La parte apelante entiende que el despojo que motiva la interposición de la demanda viene representado por la colocación por la demandada en fecha de 22 de marzo de 2016 de unos cables sobre el terreno creando un nuevo lindero entre las propiedades.

El plazo de un año que se regula en el artículo 439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se concibe de forma generalizada como de caducidad, con la consecuencia de ser apreciable de oficio y no admitir interrupción, impidiendo su transcurso el ejercicio de la acción de tutela sumaria. La razón del plazo de ejercicio se encuentra en el plazo de duración del derecho que se ejercita y que, por aplicación del artículo 460.4 del Código Civil , se pierde por la posesión de otro aun contra la voluntad del antiguo poseedor si la nueva posesión hubiese durado más de un año. El plazo se inicia en el momento en que se produce el acto de la perturbación o despojo conforme establece el mismo artículo 439 de la Ley procesal , entendiendo la doctrina que la duda sobre la existencia del plazo nunca puede perjudicar a la parte demandada, incumbiendo a la parte actora la carga de probar que el plazo no ha transcurrido. En este sentido se pronuncian las SSAP Baleares (Sección 5ª) de 22 de marzo y 9 de mayo de 2016 , señalando la STS de 1 de marzo de 2011 que el plazo empieza a contar desde la intención de exclusividad posesoria y de eliminación de cualquier otro poseedor.



CUARTO.- En el supuesto de autos la parte actora en el párrafo tercero del hecho cuarto de la demanda identifica el acto de despojo de su posesión con la demolición de la valla que, según ella, delimitaba las propiedades, situando ese acto en el mes de abril del año 2016. Consecuente con ello, en el suplico de la demanda solicita se le reponga en la posesión del vallado de madera enclavado en el muro. Como se razona en la Sentencia, sin que ello se cuestione en el escrito de apelación, la retirada de la valla tuvo lugar antes del 10 de febrero de 2016, por lo que al tiempo de interposición de la demanda había transcurrido el plazo de un año.

No obstante, debe tenerse presente que junto con la retirada de la valla, la demanda refiere la creación por la demandada de un nuevo lindero mediante la colocación de unos cables que implica la usurpación de 38,39 metros cuadrados del terreno de la actora. La colocación de los cables lo sitúa la actora en el mes de abril de 2016, reconociendo la demandada que el 'hilo' 'para dividir ambas propiedades' se colocó el 22 de marzo de 2016, según resulta del documento nº8 de la demanda. Esos hechos expuestos en la demanda fundamentan la pretensión incluida en el suplico de recobrar la posesión de la franja de terreno.

Respecto de esta última pretensión, los actos que originan el inicio del cómputo del plazo de un año vienen representados por los actos de despojo a través de la colocación de los hilos con los que la demandada pretende delimitar las propiedades. Ese es el acto con el que se altera el estado posesorio sobre la franja de terreno y respecto del que no ha transcurrido un año en el momento de interposición de la demanda, debiendo estimarse el recurso en este concreto extremo, lo que obliga al examen del resto de cuestiones controvertidas.



QUINTO.- La parte demandada sostiene que el lindero que ha fijado mediante la colocación de los cables que se aprecian en las fotografías incorporadas a los autos se corresponden con las respectivas propiedades, sin que la valla que se retiró hiciera las veces de linde, sino que había sido instalada por razones de seguridad.

Como señala la STS 7 de julio de 2016 'Se trata de 'un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'estatus quo' que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )' La posesión de la parte actora respecto de la franja de terreno que se discute resulta de la prueba practicada en las actuaciones. En las fotografías que se incorporan a la demanda se aprecia la existencia de la valla sobre el muro. La situación del muro y el distinto paisaje que presenta a uno y otro lado, sugieren que delimitaba ambas fincas. Así, en la parte de la actora el muro y valla coinciden en uno de sus extremos con escalera que accede a la propiedad de la actora y presenta en esa parte plantaciones que no existen en la parte de la demandada. En el mismo lote de fotografías se aprecia el uso de esa franja por la parte actora al recoger la imagen de persona precisamente en ella, así como que la vegetación antes en la parte utilizada por la actora, pasa a integrarse en el terreno que la demandada delimita como de su propiedad.

Lo anterior evidencia que a través del cableado colocado por la parte demandada se despoja a la actora de la posesión de la franja de terreno, por lo que, con independencia de los definitivos derechos que puedan asistir a las partes, debe estimarse la demanda en ese extremo, condenando a la demandada a restituir a la actora la posesión de esa franja.



SEXTO.- En aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial de la demanda impide un pronunciamiento expreso respecto al pago de las costas causadas en la primera instancia.

De acuerdo con el artículo 398 de la Ley procesal , la estimación parcial del recurso impide un pronunciamiento expreso respecto al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1.Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Amengual Pons, en nombre y representación de Dña. Africa , contra la Sentencia dictada en fecha de 29 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Inca , en el juicio verbal del que el presente rollo dimana.

2.En consecuencia, se revoca parcialmente la expresada resolución, dejando sin efecto la apreciación de caducidad respecto de la acción de recobrar la posesión de franja de terreno, para en su lugar, estimar parcialmente la demanda interpuesta por la expresada Sra. Procuradora de la parte actora, en la representación que ostenta, contra CENGALO S.L.U, condenando a ésta a restituir a la parte actora la franja de terreno de 39,39 metros cuadrados de zona ajardinada con palmitos debiendo la demandada ejecutar las obras que para ello sean precisas.

3. No se hace expresa declaración respecto al pago de las costas causadas en primera instancia ni en esta alzada.

4. Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado indicada en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.