Sentencia CIVIL Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 653/2017 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 653/17
JPI Núm. VEINTIDOS de Barcelona
Autos núm. 730/16 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Núm. 65/19
En Barcelona, a 11 de febrero de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. VEINTIDOS de Barcelona
a instancias de Adelaida frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
dictada en los mismos el día 15 de mayo de 2017 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de la parte demandante Doña Adelaida contra BBVA (antes CATALUÑA BANC SA) y declaro la nulidad por existencia de error vicio en el contrato suscrito y efectúo los siguientes pronunciamientos: a) Declaro la nulidad por error en el consentimiento en la suscripción de la orden de compra de Participaciones Preferentes serie A de fecha 5 de noviembre de 2009.

b) Condeno a BBVA (antes CATALUÑA BANC SA) a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a la parte demandante de la suma de 8.350'62 euros y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha del contrato el 5 de noviembre de 2009 hasta que se restituya tal importe, y en cuanto a la obligación de restitución del demandante se limitará a descontar previamente los rendimientos brutos obtenidos por las preferentes más los intereses obtenidos desde la fecha de cada abono (debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia) c) Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, sin sujeción al límite del 394.3 LEC.

2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se señaló para su deliberación, votación y fallo el día 31 de enero de 2019.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando la opinión de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

5. Por la parte demandante se ejercitan diversas acciones, como son las de nulidad absoluta, anulabilidad, resarcimiento y enriquecimiento injusto, articuladas subsidiariamente entre sí, en relación a 18 títulos de Participaciones Preferentes de la Serie A de la CAIXA CATALUNYA que había suscrito el 24 de noviembre de 2009, solicitando en el suplico de su demanda, con carácter principal, la nulidad de dicha compra con los efectos propios del art. 1303 Cci y, subsidiariamente, la condena al pago de una indemnización equivalente a la cantidad de dinero invertida minorada con los rendimientos percibidos y el precio obtenido por la venta de las acciones al FGD 6. La sentencia de primera instancia, tras descartar que el canje obligatorio de los títulos decretado por el FROB y la posterior venta al FGD de las acciones recibidas en cambio fueran un obstáculo para el éxito de la acción de anulabilidad ejercitada, estimó la demanda presentada al considerar que la demandante era un inversor minorista, sin conocimientos financieros, que había firmado la compra de los títulos amparada en la confianza de que eran imposiciones a plazo completamente seguras y altamente rentables sin que la demandada le hubiera advertido de su verdadera naturaleza y riesgos, habiendo sido esta falta de información la determinante del error sufrido en su contratación. Asimismo, señalaba que las consecuencias de dicha nulidad eran la restitución recíproca de las cosas que habían sido objeto del contrato, con más sus correspondientes intereses legales, e imponía las costas a la parte demandada sin sujeción a límite alguno al considerar que esta última había actuado con 'manifiesta temeridad' 7. La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada para insistir en la (i) la caducidad de la acción ejercitada; (ii) subsidiariamente, y para el caso de estimarse la acción indemnizatoria del art. 1101 Cci, que debían detraerse del quantum indemnizatorio los rendimientos percibidos; y, por último, (iii) impugnar la condena en costas por cuanto la cuestión de la caducidad planteaba serias dudas de derecho

SEGUNDO. Las Participaciones preferentes 8. Las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' al combinar caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ) 9. Y lo que interesa ahora poner de manifiesto a efectos de este recurso es que las participaciones preferentes de autos eran las de la 'Serie A' emitidas por CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, filial al 100% de la entidad CAIXA CATALUNYA que era la única entidad constituida en garante de aquella Emisión. Los títulos tenían un valor nominal de 1.000 euros, otorgaban a sus titulares el derecho a percibir un dividendo predeterminado de carácter variable y eran perpetuos, es decir, no tenían vencimiento si bien el Emisor estaba facultado para acordar su amortización a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España y del Garante (CAIXA de CATALUNYA).



TERCERO. - Caducidad de la acción 10. La sentencia de primera instancia, con cita de la STS núm. 734/2016 de 20 de diciembre , no consideró caducada la acción ejercitada pues ' el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años no puede establecerse antes del año 2013 que es el relativo al canje del FROB, lo que determina que la demanda se interpuso cuando aún no había transcurrido en su totalidad (22.12.16).' 11. La parte recurrente reprocha a la sentencia apelada haber hecho una interpretación equivocada de la STS 769/14 pues, conforme a la misma, la acción se encontraría caducada ya que el día inicial debía contarse desde que el contratante legitimado para el ejercicio de dicha acción, mostrando una diligencia razonable, podía tener conocimiento de la existencia del vicio sufrido, precisando dicha sentencia como eventos que permiten la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido la suspensión de las liquidaciones o el devengo de intereses.

En consecuencia, la parte pudo conocer lo que verdaderamente había contratado el día 30 de marzo de 2011 que es cuando, tras dos años de venir cobrando los cupones que rendían las participaciones adquiridas, se interrumpió su pago. Y dado que la demanda no se presentó hasta el 22 de diciembre de 2016, la acción se encontraría caducada.

12. El recurso no puede prosperar 13. La parte recurrente propone una interpretación en torno al dies a quo que, aun siendo formalmente compatible con la citada sentencia 769/2014 no es la que ha venido aplicando el Tribunal Supremo cuando ha resuelto los asuntos en materia de híbridos financieros que han llegado a su conocimiento.

14. En efecto, conviene recordar que la STS núm. 769/14 se dicta por el Pleno con ocasión de la contratación de un 'unit linked' o seguro de vida asociado a un fondo de inversión o cartera de valores y en ella se establece como doctrina general que en las 'relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' 15. Esta doctrina vino luego siendo modulada por el Tribunal Supremo en función de los diferentes productos financieros que le fueron planteando en casación: los Bonos Lehman Brothers ( STS núm. 376/2015, de 7 de julio ), las participaciones preferentes de Landsbanki Island ( STS núm. 489/2015, de 16 de septiembre ); los depósitos estructurados, las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de CAIXA CATALUNYA ( STS núm. 102/2016, de 25 de febrero ) o las participaciones preferentes CAIXA GALICIA ( STS núm. 734/2016, de 20 de diciembre )... Y aun cuando con los contratos de permuta financiera (swaps) llegó en un primer momento a referenciar ese día inicial con el percibo de la primera liquidación negativa por el inversor (v.gr. SSTS núm. 153/2017 de 3 de marzo y 371/2017, de 9 de junio ), en materi a de subordinadas y preferentes nunca llegó a vincular el mismo con la interrupción o suspensión del pago de los cupones que rendían dichos títulos, sino con las medidas de gestión implementadas por el FROB para afrontar los devastadores efectos que la crisis económica tuvo en el sistema financiero español y que comportó la práctica desaparición de las tradicionales Cajas de Ahorro.

16. En efecto, en la STS núm. 734/2016 declaró literalmente que el plazo empezaba a contar ' desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011'.

17. En resumidas cuentas, que debe rechazarse la propuesta de 'dies a quo' que formula la recurrente y confirmarse la sentencia apelada en este punto la cual, al concretar ese día inicial en la fecha de canje de los títulos por las acciones del banco en que terminaron convirtiendose las cajas dee ahorro que los habian emitido, se muestra más respetuosa con el art. 1301Cci y el concepto de 'consumación del contrato' que el propio Tribunal Supremo ha elaborado para los llamados contratos de tracto sucesivo (recuérdese que las preferentes eran perpetuas y debían continuar liquidándose periódicamente mientras no fueran extinguidas que es lo que hizo el FROB cuando implementó el canje forzoso de los títulos).



CUARTO.- Restantes motivos de impugnación a) Descuento de rendimientos en la acción indemnizatoria 18. En cuanto a este primer motivo, que la parte articula con carácter subsidiario para el caso de considerarse caducada la acción de anulabilidad ejercitada, baste señalar que al confirmarse la nulidad de la contratación de las participaciones preferentes, huelga todo comentario en relación a la acción indemnizatoria deducida con carácter subsidiario y a la polémica -ya superada- de si debían o no descontarse los rendimientos percibidos por el inversor durante el tiempo que había mantenido en su poder los títulos b) Dudas de derecho 19. En cuanto a las dudas de derecho, y a tenor de lo ya expuesto sobre la correcta interpretación de la STS 769/14 , este Tribunal no puede aceptar las pretendidas dudas de derecho que se alegan pues a diferencia de lo ocurrido con las llamados swaps o contratos de permuta financiera, en donde la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la caducidad se reveló errática y pudo generar cierta confusión al desentenderse de la duración del contrato y vincular el 'dies a quo' con el percibo de 'liquidaciones negativas', en materia de híbridos financieros la doctrina jurisprudencial ha sido más homogénea pues nunca ha aceptado, como ya se ha dicho, que la suspensión del pago de los cupones pudiera considerarse como evento que permitiera al inversor comprender las características y riesgos del producto complejo adquirido.



QUINTO.- Costas del recurso y depósito para recurrir.

20. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, este Tribunal acuerda: 1º) Confirmar la sentencia de 15 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número VEINTIDÓS de Barcelona a 2º) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir en su caso La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.