Sentencia CIVIL Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 441/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00065/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0004199
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000365 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN-FERNANDEZ
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Carlos Francisco
Procurador: MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES
Abogado: BASILIO HERMOSO CEBALLOS
S E N T E N C I A NÚM.- 65/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 441/2018 =

Autos núm.- 365/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a uno de Febrero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 365/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de
Cáceres, siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A , representado en la instancia y en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Quintana Martín- Fernández , y defendido por el Letrado
Sr. Bascón Arjona , y como parte apelada, el demandante, DON Carlos Francisco , representado en la
instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Campos Ginés , y defendido
por el Letrado Sr. Hermoso Ceballos.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 365/2017, con fecha 6 de Marzo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por DON Carlos Francisco representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA CRISTINA DE CAMPOS GINÉS y asistida del Letrado DON BASILIO HERMOSO CEBALLOS, y como demandado LIBERANK representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Quintana Martín Fernández y asistida del Letrado Sr. Bascón Arjona, y en su virtud: 1.- SE DECLARA la NULIDAD por falta de transparencia de la condición general de la contratación descrita en el hecho segundo de la demanda, es decir, de la cláusula de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de interés del 4,312% y la que se ha venido aplicando del 4%.

2.- SE CONDENA a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario que es objeto de esta demanda.

3.- SE CONDENA a la entidad demandada a reintegrar a la actora las cantidades que en aplicación de la cláusula suelo haya podido cobrar en exceso en relación con el interés variable pactado en el contrato de préstamo (euribor más 0,500%) desde su primera aplicación hasta la fecha en sea efectivamente inaplicada incluyendo el periodo de la tramitación del presente procedimiento, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta su devolución, a determinar en ejecución de sentencia y que a la fecha de interposición de esta demanda asciende como principal a SEIS MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE EUROS Y CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (6.919,56.-€).

4.- SE DECLARA la NULIDAD por ser abusiva de la cláusula de redondeo al alza del tipo de interés al cuarto de punto, que se describe en el hecho cuarto de la demanda.

5.- SE CONDENA a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de los contratos de préstamos hipotecarios que son objeto de esta demanda.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 31 de Febrero de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art.

465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Carlos Francisco - promovió acción de nulidad de la condición general de la contratación conocida como cláusula suelo-techo, así como del redondeo al alza del tipo de interés al cuarto de punto, contenidas en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 11 de octubre de 2002 frente a la mercantil LIBERBANK SA, interesando la declaración de nulidad de las citadas cláusulas, con condena a la entidad financiera demandada a eliminar las mismas y a restituir a la parte demandante las cantidades cobradas de más por aplicación de aquellas.

La sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la pretensión deducida por la actora; y frente a esta resolución se alza en apelación la entidad financiera demandada alegando, en breve síntesis, los siguientes motivos: Primero , de la falta de pronunciamiento en relación a la excepción de cosa juzgada.

Incongruencia infra petita: tal y como se indicaba en escrito de contestación a la demanda, la firma del acuerdo de fecha 2 de agosto de 2016 es un acuerdo transaccional firmado en evitación de un pleito, dotado de toda validez y eficacia, que tiene efectos de cosa juzgada entre las partes ( artículo 1816 del Código Civil ), de modo que habiéndose transado en el mismo la eliminación de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades cobradas en exceso por su aplicación, no existe ahora la posibilidad de reclamar ni la nulidad, ni la devolución de las cantidades que se pretenden. Existe una clara incongruencia infra petita al dejar de solventar la excepción de cosa juzgada planteada en la contestación a la demanda.

Segundo , preclusión y cosa juzgada de pretensiones que ya se transaron entre las partes: la declaración de nulidad y la pretensión de condena dineraria pretendidas por la demandante es una cuestión transada por ambas partes mediante acuerdo de fecha 2 de agosto de 2016 y, en consecuencia, al tener dicho acuerdo fuerza de cosa juzgada, no puede volver a someterse al control judicial. Se sostiene y defiende, con cita de la sentencia núm. 463/2017 de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 1ª, de 4 de octubre de 2017 , que las conclusiones de esta resolución son plenamente aplicables al supuesto presente, puesto que en ambos casos las partes acordaron poner fin a la aplicación de la cláusula suelo, excluyéndola del contrato, así como a la devolución de las cantidades que hubieran sido cobradas en exceso por aplicación de la referida cláusula.

Tercero , de la validez de la cláusula de redondeo: hasta el 24 de noviembre de 2002, fecha de la entrada en vigor de la Ley 44/2002, de medidas de reforma del sistema financiero, la normativa de transparencia permitía la inclusión, entre las cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios, del redondeo al alza del tipo de interés aplicable. El préstamo que nos ocupa fue concertado el 6 de noviembre de 2002, de manera que la cláusula de redondeo es válida al haber sido contractual y libremente acordada con anterioridad a la Ley 44/2002.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Antecedentes fácticos de interés.

Con carácter previo al examen de cada uno de los motivos que conforman el recurso de apelación interpuesto, y que -adelantamos ya- pueden reagruparse en dos únicos motivos, el primero de ellos, que postula la autoridad de cosa juzgada del acuerdo transaccional de fecha 2 de agosto de 2016 (alegaciones segunda y tercera), y el segundo, la validez de la cláusula de redondeo (alegación cuarta), resulta conveniente reseñar los datos fácticos de interés que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha de fecha 11 de octubre de 2002 y el posterior acuerdo privado de fecha 2 de agosto de 2016.

Consta que el demandante - D. Carlos Francisco - suscribió con fecha 11 de octubre de 2002 escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, constituido dicho crédito hipotecario a favor de LIBERBANK, por un importe de 45.989,43€ para la adquisición de la que iba a ser su vivienda habitual. Que en la citada escritura se pactó un interés mínimo como cláusula suelo del 4,312% nominal anual y un interés máximo como cláusula techo del 10% nominal anual. Se contenía asimismo una cláusula de 'redondeo al alza' al establecerse: '(...) el tipo de interés vigente hasta ese momento, será revisado, al alza o a la baja, sumando un margen positivo de CERO COMA QUINIENTOS PUNTOS, durante el período de amortización, al tipo de interés de referencia, redondeado el resultado de estas sumas por exceso a la DÉCIMA DE PUNTO porcentual más próxima (...)'.

Que con fecha 2 de agosto de 2016 las partes suscriben un acuerdo privado de novación, intitulado 'NOVACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO NÚMERO NUM000 . Y TRANSACCIÓN SOBRE LAS CANTIDADES COBRADAS POR EFECTOS DE LAS CLÁUSULAS LIMITATIVAS LA VARIABILIDAD DE LSO TIPOS DE INTERÉS', por el cual se acordó la eliminación de la cláusula suelo y la aplicación, en adelante, del tipo de interés variable establecido en la escritura de préstamo hipotecario sin aplicar límite mínimo y máximo alguno, hasta el final del préstamo. Este acuerdo incluía también la devolución de las cantidades abonadas en exceso por el prestatario, cuyo importe se fijó en 800€ ( 'Las partes acuerdan asimismo que LIBERBANK S.A. abonara a Carlos Francisco la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (800,00 €), pago que se efectuara en el plazo máximo de 30 días desde la firma del presente acuerdo en la cuenta vinculada al referido préstamo, en compensación por las cantidades cobradas de por efecto de la aplicación de las limitaciones a la variación de los tipos de interés objeto de la presente novación, teniendo el reembolso pactado naturaleza transaccional a todos los efectos sin que nada más pueda reclamar el prestatario por dicha causa. En el caso en el que el préstamo presentara actualmente importes pagados, la cantidad acordada y específicamente al inicio de esta cláusula, se destinara total o parcialmente, a la regularización del préstamo hipotecario.' ). Se recogía asimismo, en la estipulación quinta, el compromiso del demandante a no efectuar en el futuro reclamación de clase alguna a la entidad financiera demandada ('Para el otorgamiento del presente contrato de novación resulta esencial el compromiso que asume la parte prestataria ante Liberbank, SA, recogido en la presente estipulación, en virtud del cual se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente.

Igualmente, en consonancia con lo anterior, si la parte prestataria mantuviese cursada en la actualidad algún tipo de reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, relativa a dicha cuestión, se obliga a presentar de modo inmediato el correspondiente escrito de desistimiento con la conformidad de Liberbank SA.' ).

Tal y como queda recogido en el fundamento jurídico anterior, la sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo, así como también de la cláusula de redondeo.



TERCERO .- Sobre la incongruencia de la sentencia.

El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las sentencias deben ser claras, precisas, y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, de acuerdo, por otro lado, con el principio de justicia rogada, acogido en el artículo 216 de la Ley Procesal Civil , según el cual los tribunales civiles deben decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de julio de 2016 recuerda que 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' (sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )'.

De igual manera la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de enero de 2013 declara que 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011) (...) De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 ,y 20 de diciembre de 1989 (...) En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 )'.

De ello se colige que la sentencia recaída, estimatoria de la acción de nulidad ejercitada, es congruente con el petitum de la demanda y el objeto del proceso.

La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 de la Constitución , y se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la Constitución ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de diciembre de 2009 ). Más, esta exigencia no supone que la sentencia se refiera a todas las alegaciones y razones planteadas por las partes para aceptar o rechazar sus pretensiones, sino que aquella se pronuncie sobre todas las excepciones opuestas que, al no constituir verdaderamente pretensiones integrantes del suplico, no pueden ampararse bajo el principio de congruencia. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 25/2012, de 27 de febrero , remarcó la exigencia de que el órgano judicial ofrezca respuesta a las pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, evitando que se produzca un desajuste entre ellas y el fallo judicial, el cual tiene lugar, entre otros casos, cuando queda sin respuesta alguna, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio como desestimación tacita, cuya motivación puede inferirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

De la aplicación de la anterior doctrina se sigue que la sentencia apelada no incurre en el defecto denunciado pues da respuesta a las pretensiones deducidas en la demanda, y a las alegaciones esgrimidas en la contestación, en concreto, a la falta de legitimación activa por la renuncia de acciones, a la falta de legitimación pasiva ad causam por la existencia de un acuerdo de novación de fecha 2 de agosto de 2016 y ya, sobre el fondo, a la confirmación/convalidación del contrato (principio venire contra actum proprium).



CUARTO .- Sobre el acuerdo de 2 de agosto de 2016. Preclusión y cosa juzgada.

En el análisis de este motivo partimos de la consideración de que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium , que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 212/2000, de 18 de septiembre ; y sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes ( tantum devolutum quantum appellatum; artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia ( pendente appellatione nihil innovetur ); y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante ( artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el relato fáctico del escrito de contestación a la demanda la parte apelante alegaba que en fecha 2 de agosto de 2016 las partes suscribieron un acuerdo privado de novación, por medio del cual se acordó la eliminación de la cláusula suelo y la aplicación, en adelante, del tipo de interés variable establecido en la escritura de préstamo hipotecario sin aplicar límite mínimo y máximo alguno, hasta el final del préstamo.

Pero además el citado acuerdo incluía la devolución de las cantidades abonadas en exceso por el prestatario, cuyo importe ascendió a 800 euros. Insistiendo de seguido que, con respecto a la reclamación de cantidades que realiza la actora en su demanda, la estipulación tercera del contrato privado de novación establece la TRANSACCION DEVOLUCION DE CANTIDADES en los siguientes términos: 'Las partes acuerdan asimismo que LIBERBANK S.A. abonara a Carlos Francisco la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (800,00 €), pago que se efectuara en el plazo máximo de 30 días desde la firma del presente acuerdo en la cuenta vinculada al referido préstamo, en compensación por las cantidades cobradas de por efecto de la aplicación de las limitaciones a la variación de los tipos de interés objeto de la presente novación, teniendo el reembolso pactado naturaleza transaccional a todos los efectos sin que nada más pueda reclamar el prestatario por dicha causa. En el caso en el que el préstamo presentara actualmente importes pagados, la cantidad acordada y específicamente al inicio de esta cláusula, se destinara total o parcialmente, a la regularización del préstamo hipotecario.' La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 declara: '4. Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5.- Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. [...] Lo que distingue sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. [...] Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)]. [...] Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1999 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'. [...] Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.' Trasladando la anterior doctrina al caso concreto nos encontramos que el acuerdo de fecha 2 de agosto de 2016 constituye una verdadera transacción, puesto que las partes convinieron libre y voluntariamente que la cláusula suelo quedaba definitivamente eliminada, lo que supone una mayor concesión por parte de la entidad prestataria que la contenida en el documento analizado por la citada Sentencia del Tribunal Supremo, que se limitaba solo a reducir, que no eliminar, el límite mínimo de interés.

La situación de incertidumbre jurídica existente cuando se firma el documento de estos autos era similar a la existente cuando se firman los documentos contemplados en la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo, pues en ambos supuestos ya se había dictado por el Tribunal Supremo la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y aun no se había dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, sobre los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo, ni la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2017 , que modificaba la doctrina contenida al respecto en su anterior Sentencia de 9 de mayo de 2013 para acomodarla a la doctrina de del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La redacción dada al mismo tampoco suscita duda alguna a este Tribunal de que las partes eran conscientes de lo que estaban transando, y que con pleno conocimiento de ello, el actor mostró su conformidad a la entidad. Además, en la demanda rectora de estos autos ni siquiera se menciona este acuerdo transaccional, del que no se solicita su nulidad por considerar que exista causa para ello, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción porque las partes quedan vinculadas por lo transigido, tal y como afirma la citada Sentencia del Tribunal Supremo, y esta misma Sala con anterioridad, en la sentencia citada por la apelante de fecha 4 de octubre de 2017 ( sentencia núm. 463/2017 ).

El motivo se estima.



QUINTO .- Sobre la cláusula de redondeo.

Afirma la parte apelante que la cláusula de redondeo es válida al haber sido contractual y libremente acordada con anterioridad a la Ley 44/2002.

Con absoluta brevedad hemos de recodar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 2015 proclama que la cláusula de redondeo deberá tenerse por no puesta, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial derivada de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4 de noviembre y 1 de diciembre de 2010 , que declararon abusivas para los consumidores las fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto con base en el artículo 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, y por tanto, del artículo 10 bis 1º de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor y un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

El motivo se desestima.



SEXTO .- Costas Procesales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes, al estimarse parcialmente la demanda y estimarse en parte el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK SA contra la sentencia núm. 290/18, de seis de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

5 Bis de Cáceres en autos núm. 365/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que declara la nulidad por falta de transparencia de la condición general de contratación conocida como cláusula suelo- techo, absolviendo a la demandada de esta pretensión formulada en su contra. Confirmamos la sentencia en todo lo demás. Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./