Sentencia CIVIL Nº 65/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 20/2019 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00065/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0003166
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000317 /2018
Recurrente: Dª. Loreto
Procurador: Dª. AMALIA MOSQUERA HERRERO
Abogado: D. JOSE MARIA PADIN VIAÑO
Recurrido: D. Héctor , MINISTERIO FISCAL
Procurador: Dª. SABELA BARBEYTO LOPEZ
Abogado: D. MIGUEL LORENZO TORRES
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 15 de febrero de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 20-2019 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez
del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos de procedimiento de divorcio
registrado bajo el número 317-2018, siendo parte:

Como apelante, la demandante DOÑA Loreto , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio
en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002
, representada por la procuradora doña Amalia Mosquera Herrero, bajo la dirección del abogado don José-
María Padín Viaño.
Como apelado impugnante, el demandado DON Héctor , mayor de edad, vecino de DIRECCION000
(A Coruña), con domicilio en DIRECCION001 , RUA000 , NUM003 , provisto del documento nacional de
identidad número NUM004 , representado por la procuradora doña Sabela Barbeyto López, y dirigido por el
abogado don Miguel Lorenzo Torres.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.
Versa la apelación sobre cuantía de la pensión compensatoria y de la indemnización regulada en el
artículo 1438 del Código Civil, e impugnación por haberse establecido la pensión compensatoria con carácter
indefinido.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 22 de octubre de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Amalia Mosquera en nombre y representación de doña Loreto contra don Héctor , representado por la procuradora doña Sabela Barbeyto debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio celebrado entre doña Loreto y don Héctor , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación: 1ª.- Atribuir el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los menores, Raimunda y Eulalio , de forma compartida a ambos progenitores debiendo realizarse el cambio de custodia todos los lunes a la entrada del colegio o en su caso a las 10,13 (sic) horas cuando no haya colegio, permaneciendo en su compañía hasta el lunes siguiente.

Se permitirá el contacto telefónico diario con el progenitor con el que no convivan, respetando el descanso y obligaciones escolares de los menores.

El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitara la comunicación del otro con las mismas, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.

2ª.- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, dichos períodos se disfrutarán por mitad, distribuyéndose las de verano en los siguientes periodos, primer periodo, la primera quincena del mes de julio y agosto, y segundo periodo, la segunda quincena del mes de julio y agosto, correspondiendo a la madre elegir los periodos en los años impares y al padre en los pares, manteniéndose durante los restantes meses vacacionales el sistema de custodia por semanas alternas. Los menores se entregarán al otro progenitor en su domicilio el último día del periodo vacacional correspondiente a las 20 horas.

3ª.- Cada uno de los progenitores se hará cargo de la manutención de los menores cuando los tenga consigo, entendiendo por tal, los gastos referidos a alimentos y vestido, abonándose por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tal los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y/o mutua sanitaria y todos aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantificación hasta su nacimiento, los cuales deberán ser consensuados, salvo que revistan carácter de urgencia, en cuyo caso deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del otro progenitor.

Don Héctor , se compromete a pagar los gastos de propiedad de la vivienda, y todos los gastos del colegio de los menores, colegio, libros, actividades extraescolares y uniformes.

4ª.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fue familiar, a doña Loreto .

5ª.- Se impone al demandado don Héctor la obligación de abonar a la actora doña Loreto , en concepto de compensación por contribución a las cargas del matrimonio durante la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes, el importe de 20.000 euros.

6ª.- Don Héctor , contribuirá en concepto de pensión compensatoria a favor de doña Loreto , en la suma de 700 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil .

Firme, que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil.

Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. 3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja. Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos a que se refiere y el original al Libro de Sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Loreto , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Héctor escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, y por el Ministerio Fiscal se abstuvo, al no afectar al interés de los menores. Dado traslado de la impugnación, fue replicada por doña Loreto .

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 9 de enero de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 11 de enero de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 14 de enero de 2019, registrándose con el número 20-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 21 de enero de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Amalia Mosquera Herrero en nombre y representación de doña Loreto , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Sabela Barbeyto López, en nombre y representación de don Héctor , en calidad de apelada.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 29 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 12 de febrero de 2019, en que tuvo lugar.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada, evitando dar detalles que pudiera conducir a la identificación de los litigantes, puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Héctor y doña Loreto , ambos nacidos en el año 1968, contrajeron matrimonio el 11 de octubre de 2002. Tienen dos hijos en común, nacidos en los años 2003 y 2007 respectivamente. Su régimen económico es el de absoluta separación de bienes, según escritura pública otorgada el 9 de octubre de 2002, que no se anotó en el Registro Civil.

El matrimonio fijó su domicilio en una vivienda propiedad privativa de don Héctor , por haberla adquirido en estado de soltero.

El hijo mayor cursa estudios en un centro concertado, abonando unas cuotas mensuales de 350 euros, más 160 euros en clases particulares; pronto iniciará etapa no concertada, con un coste mensual de unos 650 euros. El otro hijo acude a un centro público, si bien la intención de los progenitores es que se incorpore al mismo centro concertado que el mayor.

Don Héctor trabajó por cuenta ajena como comercial; y actualmente es titular de una farmacia, por concesión. Doña Loreto se negó a seguir estudiando cuando estaba en segundo de bachillerato, por lo que sus padres la dieron de alta en la Seguridad Social como autónoma, trabajando en el negocio familiar de librería desde septiembre de 1987 hasta agosto de 1992. Desde entonces no consta que volviese a trabajar, si bien se hizo referencia a que cuidaba un niño cuando conoció a don Héctor .

2º.- El 3 de mayo de 2018 doña Loreto dedujo demanda de divorcio, solicitando, además de la disolución del vínculo matrimonial, la guarda y custodias de los hijos, el uso de la vivienda, 1200 euros mensuales en concepto de alimentos para sus hijos que se incrementarían a 1800 cuando cambiase de ciclo el hijo mayor, el 50% de los gastos extraordinarios, una pensión compensatoria de 2000 euros mensuales, y una indemnización del artículo 1438 del Código Civil de 300.000 euros.

3º.- Don Héctor se opuso a las medidas, pidiendo la guarda y custodia compartida, asumiendo los gastos de educación de los hijos comunes, comedor, clases y actividades; los gastos de comunidad e Impuesto sobre Bienes Inmuebles de la vivienda privativa, una pensión compensatoria de 1.000 euros por cuatro años; ceder la vivienda hasta la independencia económica de los hijos; y oponiéndose a la compensación del artículo 1438 del Código Civil.

4º.- En el acto del juicio, ratificando lo resuelto en el auto de medidas, ambas partes mostraron conformidad en cuanto a: (a) la custodia compartida que ya se venía llevando a cabo por semanas; (b) el reparto de las vacaciones; (c) que don Héctor sufragaría en exclusiva los gastos de colegio, comedor, libros, actividades extraescolares y uniforme de los hijos; (d) la atribución sin limitación temporal de la vivienda familiar, privativa de don Héctor , a doña Loreto ; (e) los gastos comunes de esta vivienda, así como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles serían abonados por don Héctor . La discusión entre las partes quedó circunscrita a dos cuestiones: (a) La cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria; (b) La oposición a la indemnización, reconociendo don Héctor en el acto del juicio su procedencia, y ofertando 18.000 euros.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, en lo que aquí interesa, se establece una pensión compensatoria indefinida de 700 euros mensuales; y una indemnización de 20.000 euros. Contra estos pronunciamientos se alza doña Loreto , y es parcialmente impugnada la sentencia por don Héctor .

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Loreto :

TERCERO.- La cuantía de la pensión compensatoria .- En el primer motivo del recurso de apelación se pretende un incremento de la cantidad que don Héctor debe abonar en concepto de pensión compensatoria fijada en 700 euros mensuales, hasta los 2.000 solicitados en la demanda y reiterados en el recurso. Muestra su queja por la cantidad determinada, exponiendo una falta de argumentación de la razón para rebajar de 1.000 euros en las medidas provisionales a 700 en las definitivas. Aduce que estuvieron casados 16 años, durante los cuales se dedicó al cuidado de la familia y el hogar, sin haber realizado trabajo remunerado alguno, careciendo de titulación académica y de experiencia laboral alguna, porque no trabaja desde 1992. Por el contrario, don Héctor tiene unos ingresos netos que superan los 8.000 euros mensuales, según sus particulares cálculos, cuentas bancarias con saldos medios de casi 200.000 euros. Además, al establecerse la custodia compartida, ella tiene que hacer frente con esos 700 euros a los alimentos de sus hijos durante los períodos que están con ella.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La finalidad de la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia [ SSTS 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009) y 19 de octubre de 2011 ( resolución 720/2011, en el recurso 1005/2009)]. Lo que se compensa es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación [ SSTS 499/2017, de 13 de septiembre (Roj: STS 3273/2017, recurso 1289/2016), 412/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2718/2017, recurso 1642/2016), 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4278/2016, recurso 282/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015), 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014), 21 de febrero de 2014 (Roj: STS 655/2014, recurso 2197/2012), 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010), 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010)]. Por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos [ SSTS 300/2018, de 24 de mayo (Roj: STS 1868/2018, recurso 2507/2017), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012), 20 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5721/2013, recurso 1022/2012) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010)].

No tiene un carácter estrictamente alimenticio, pues la prestación no viene determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor; no puede conceptuarse como alimentos o vincularse a la necesidad alimenticia [ SSTS 23 de junio de 2015 (Roj: STS 2954/2015, recurso 1099/2014), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012), 23 de octubre de 2012 (Roj: STS 6683/2012, recurso 660/2010), 19 de octubre de 2011 ( resolución 720/2011, en el recurso 1005/2009) y 22 de junio de 2011 (Roj: STS 5570/2011, recurso 1940/2008) y la del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006)].

2º.- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006) se decanta por la tesis que sostiene que para apreciar la procedencia y en su caso la cuantía, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: (a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Fijando como doctrina jurisprudencial que 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

Doctrina que es reiterada en las sentencias de 153/2018, de 15 de marzo (Roj: STS 937/2018, recurso 2644/2016), 553/2017, de 11 de octubre (Roj: STS 3534/2017, recurso 4130/2016); 499/2017, de 13 de septiembre (Roj: STS 3273/2017, recurso 1289/2016); 412/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2718/2017, recurso 1642/2016); 9 de febrero de 2017 (Roj: STS 375/2017, recurso 333/2016), 19 de enero de 2017 (Roj: STS 115/2017, recurso 2550/2015), 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4278/2016, recurso 282/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015), 3 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4593/2015, recurso 1402/2014), 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012), 20 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5721/2013, recurso 1022/2012), 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011), 20 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8523/2012, recurso 2043/2010), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010), 16 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7266/2012, recurso 1215/2010), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009), 3 de octubre de 2011 ( resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008), 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009), 15 de junio de 2011 (Roj: STS 4825/2011, recurso 1387/2009), 14 de febrero de 2011( recurso 523/2008) y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7208/2010, recurso 514/2007), entre otras, recordando que la naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que menciona el artículo 97 del Código Civil. Todos estos factores operan a la vez como elementos determinantes del desequilibrio y, en caso de apreciarse la existencia de este y la procedencia del reconocimiento del derecho, como factores que deben ser valorados para su cuantificación y para fijar la duración de su percepción. Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades, si bien no se excluye el reconocimiento del derecho, siquiera por un plazo determinado, en supuestos en que ambos cónyuges trabajan y obtienen ingresos o, en los casos en que su edad, salud y cualificación profesional permiten presumir que se encuentran en disposición de tener esa independencia económica.

3º.- Es cierto que el matrimonio duró algo más de 15 años, y que doña Loreto se dedicó esencialmente al cuidado de los hijos y del hogar; a lo que podría añadirse que tiene 50 años, su experiencia laboral es mínima y lejana en el tiempo, careciendo de estudios o titulación específica.

Pero, a la hora de establecer la cuantía de la pensión compensatoria (no es objeto de recurso su procedencia) también debe ponderarse: (a) La última vez que consta que haya desempeñado un trabajo fue en 1992. Diez años antes de contraer matrimonio. Luego la causa de su falta de experiencia laboral, o que no haya finalizado unos estudios, no se debe al matrimonio en sí. Es un hecho que nace mucho antes. El matrimonio no cercenó sus posibilidades de desarrollo de una carrera profesional o laboral. Diez años antes ya había abandonado toda actividad laboral, y la formación mucho antes.

(b) Es una persona relativamente joven, con buena salud, por lo que debe intentar acceder al mercado laboral.

(c) La dedicación futura a la familia disminuirá de forma importante, tanto en el tiempo que ha de dedicar a los hijos al ser la custodia compartida, como la intensidad de esa dedicación por las edades de los menores.

(d) No consta que haya colaborado nunca a las actividades profesionales de su excónyuge.

(e) No puede obviarse que, además de los 700 euros, don Héctor ha accedido a la cesión indefinida de una vivienda privativa. Aplicando la actual doctrina jurisprudencial sobre el uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida, doña Loreto tendría que abandonarla en uno o dos años. Pero no solamente se le cede el uso de la vivienda, sino que además aquél se hace cargo del pago de los gastos de comunidad. Es decir, la pensión compensatoria real duplica a la nominal de los 700 euros. Cesión de vivienda que se hace en virtud de pacto y sin condicionamientos, con las repercusiones y ventajas que proporciona a la recurrente para el futuro. Impresiona que no se ha valorado correctamente la situación.

(f) No puede compartirse la conclusión sobre la valoración de los ingresos de don Héctor . Al margen de omitirse que se trataría de ingresos antes de impuestos, no se tiene en cuenta que debe hacer frente a prestamos obtenidos para financiar la instalación de un establecimiento de estas características, responder ante múltiples empleados, hacer frente al arrendamiento de otra vivienda, y los gastos de sus hijos que asume en exclusiva, etcétera. Los ingresos podrán ser altos, pero también lo son los gastos. El remanente que resta no es tan elevado como se pretende. Como tampoco son relevantes los saldos medios de una cuenta bancaria profesional ligada a este tipo de negocios, pues son los ingresos de facturación, teniendo que hacer frente a las compras. Facturación no equivale necesariamente a beneficio. En cualquier caso, no pasan de meras suposiciones, ante la falta de una pericial de economista con un mínimo de rigor.

(g) La pensión compensatoria no son alimentos. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Y a la inversa, puede carecer de medios, y no tener derecho a la pensión compensatoria. Que tenga que facilitar la alimentación de sus hijos cuando los tiene en su compañía -y supuestamente carezca de numerario para ello- no justificaría un incremento de la pensión compensatoria. En su lugar procedería una desigualdad en las prestaciones alimenticias a favor de esos hijos. Pero esa distinta aportación ya se pactó: don Héctor soporta todos los gastos de colegios, libros, clases particulares, actividades, uniformes, etcétera.

(h) Por último, lo acordado en medidas provisionales no vincula en modo alguno las definitivas. Aquellas son una resolución temporal, para regular una etapa transitoria; por lo que no impiden cambiar de criterio.



CUARTO.- La indemnización .- En segundo término se reitera la pretensión de que se le conceda una indemnización de 300.000 euros, conforme a lo establecido en el artículo 1438 del Código Civil, a razón de 1.500 euros/mes por los 189 meses de convivencia matrimonial, sin que el hecho de que hayan tenido empleada del hogar o ayudada por su exesposo en las tareas domésticas justifique su reducción, pues teniendo en cuenta sus elevados ingresos actuales debe afirmarse que uno de los cónyuges ha sacrificado su capacidad laboral en beneficio del otro, e incluso debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha aceptado acudir a parámetros como el salario mínimo.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 1438 del Código Civil establece que: 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge. Y no excluye su procedencia cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación. La compensación tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. La regla sobre compensación contenida en el artículo, dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. En la realidad social actual ( artículo 3.1 del Código Civil), más allá de aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia.

Pero si suele haber uniformidad a la hora de establecer los casos en que procede esa indemnización, no hay tanta a la hora de establecer los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. La primera regla de determinación es el acuerdo entre los cónyuges al pactar este régimen, como prevé el precepto comentado, pero es evidente que este convenio no existe en la mayoría de los casos como sería deseable, ni es posible suplirlo mediante la fijación de una doctrina jurisprudencial unificadora, como se pretende, dado el evidente margen de discrecionalidad existente para valorar de forma ponderada todas las circunstancias concurrentes para establecer la compensación. Para estos casos el Código no contiene ningún tipo de orientación. Es cierto que una de las opciones elegidas es acudir al equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar [ SSTS 252/2017, de 26 de abril (Roj: STS 1591/2017, recurso 1370/2016) de Pleno; 185/2017, de 14 de marzo (Roj: STS 977/2017, recurso 893/2015); 136/2017, de 28 de febrero (Roj: STS 714/2017); 5 de mayo de 2016 (Roj: STS 1898/2016, recurso 3333/2014), 25 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4897/2015, recurso 2489/2013), 11 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5216/2015, recurso 1722/2014), 26 de marzo de 2015 (Roj: STS 1490/2015, recurso 3107/2012) de Pleno, 14 de julio de 2011 (Roj: STS 4874/2011, recurso 1691/2008)].

2º.- En el presente caso, para fijar la indemnización procedente, debe tenerse en consideración que: (a) Doña Loreto no trabajaba desde diez años antes de contraer matrimonio.

(b) No ha habido un incremento patrimonial por parte de don Héctor . Aunque esa mejora patrimonial no es requisito necesario para determinar su procedencia, sí debe valorarse para cuantificar la indemnización. No puede equiparase los supuestos en que esa dedicación al hogar permitió al otro cónyuge obtener importantes ingresos, de aquellos otros supuestos en que simplemente se logró obtener un sueldo con el que se mantenía la familia. Aportó todos los ingresos a ese fin.

(c) Se reconoce que ha contado con ayuda de empleadas del hogar, así como que don Héctor colaboraba en las tareas domésticas y en el cuidado de los hijos.

Por lo que la cantidad establecida en la sentencia apelada debe considerarse correcta, y que se ajusta a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo.



QUINTO.- Costas .- Por todo lo anterior, el recurso debe desestimarse, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



SEXTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Impugnación deducida por el demandado don Héctor : SÉPTIMO.- La temporalidad de la pensión compensatoria .- El único motivo de la impugnación formulada por el apelado tiende a que se fije una duración temporal a la pensión compensatoria de cuatro años. Se argumenta que ese lapso temporal ' es el plazo de referencia para estudiar un grado universitario, por lo que es un tiempo razonable para que la apelante, que no tiene discapacidad alguna para trabajar o formarse, acceda a una formación que le permita su incorporación al mercado laboral'; además, porque dentro de cuatro años los gastos de don Héctor se verán incrementados al empezar el hijo mayor un ciclo universitario, y el menor hallarse en cursos no concertados. Además, sigue argumentándose, 'la esposa ha sido adjudicataria del uso y disfrute de la vivienda conyugal, propiedad privativa del esposo, lo cual implica una prestación que debe ser valorada'. Igualmente se alude a 'los principios de igualdad entre hombre y mujer a todos los niveles, la autonomía económica que se supone para ambos, el hecho de que una persona que no está impedida para trabajar'. Fijación de un límite temporal que pretende evitar 'una total pasividad para obtener recursos económicos con la finalidad de procurar su propia subsistencia debe adoptar una conducta proactiva que procure su mantenimiento. Por ello, y con el fin de incentivar el trabajo y la formación como medio de empoderamiento de la mujer'.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación [ SSTS 692/2018, de 11 de diciembre (Roj: STS 4238/2018, recurso 2543/2018), 409/2018, de 29 de junio (Roj: STS 2476/2018, recurso 3747/2017), 389/2018, de 21 de junio (Roj: STS 2292/2018, recurso 3991/2017), 324/2018, de 30 de mayo (Roj: STS 2057/2018, recurso 3687/2017), 300/2018, de 24 de mayo (Roj: STS 1868/2018, recurso 2507/2017), 263/2018, de 8 de mayo (Roj: STS 1616/2018, recurso 3156/2017), 153/2018, de 15 de marzo (Roj: STS 937/2018, recurso 2644/2016), 66/2018, de 7 de febrero (Roj: STS 311/2018, recurso 1661/2017), 606/2017 de 13 de noviembre (Roj: STS 3922/2017, recurso 1314/2017), 589/2017, de 6 de noviembre (Roj: STS 3801/2017, recurso 2107/2016), 577/2017, de 25 de octubre (Roj: STS 3754/2017, recurso 1233/2017), 553/2017, de 11 de octubre (Roj: STS 3534/2017, recurso 4130/2016); 412/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2718/2017, recurso 1642/2016), 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5028/2013, recurso 2159/2012), 21 de junio de 2013 (Roj: STS 3349/2013, recurso 2524/2012), 30 de octubre de 2012 (Roj: STS 6995/2012, recurso 2352/2011), 23 de octubre de 2012 (Roj: STS 6683/2012, recurso 660/2010), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009), 3 de octubre de 2011 ( resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008) y 5 de septiembre de 2011 ( resolución 624/2011, en el recurso 1755/2008, del Pleno de la Sala)].

2º.- Sin desconocer que los argumentos que usa el recurrente fueron utilizados hasta tiempos más o menos recientes por muchas resoluciones judiciales, bien para fijar límites temporales a las pensiones de compensatorias, incluso de uno o dos años (no era inhabitual hacerlo así de forma sistemática en algunas grandes ciudades no hace mucho tiempo), bien para extinguirlas por falta de una búsqueda activa de empleo.

Pero estos criterios no se ajustan correctamente a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

3º.- En este caso no puede obviarse que doña Loreto es una persona de 50 años, que carece realmente de toda experiencia laboral, pues hace más de 26 años que no trabaja, que anteriormente lo hacía en un negocio de sus padres que se definió como 'librería'. El planteamiento de este impugnante es que doña Loreto debe realizar un curso de formación de uno o dos años y emplearse. La teoría no es incorrecta, pero llevada a la práctica no se ajusta a la realidad actual del mercado laboral, donde gente joven, sin compromisos familiares, dispuesta a cumplir cualquier horario, con títulos universitarios e idiomas, no logra un trabajo mínimamente remunerado. Por lo que no puede que sea altamente probable que en cuatro años logre incorporarse plenamente al mercado laboral. Lo que no excluye que pueda solicitarse la minoración o la extinción en un futuro.

OCTAVO.- Costas .- Al desestimarse la impugnación, las costas ocasionadas por su tramitación deben imponerse al impugnante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Loreto , contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 317-2018, y en el que es demandado don Héctor , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.- Desestimar el recurso de apelación deducido en nombre del demandado don Héctor contra la mencionada resolución.

3º.- Confirmar la sentencia apelada.

4º.- Imponer a la apelante doña Loreto las costas devengadas por su recurso de apelación. Imponer a don Héctor las ocasionadas por la tramitación de su impugnación.

5º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido por doña Loreto para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

6º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0020 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0020 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-