Sentencia CIVIL Nº 65/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 108/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00065/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15009 41 1 2017 0001206
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000299 /2017
Recurrente: Maximiliano
Procurador: SANTIAGO LOPEZ SANCHEZ
Abogado: LUCIA ROMAY ROLDAN
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador: JOSE PAZ MONTERO
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 65/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 108/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Betanzos, en Juicio ordinario núm. 299/2017, seguido entre partes:
Como APELANTE: DON Maximiliano , representada por el/la Procurador/a Sr/a. LOPEZ SANCHEZ; como

APELADO: ABANCA SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. PAZ MONTERO.- Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, con fecha 2 de febrero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que desestimando la acción principal de declaración de nulidad del contrato por ser estimada la excepción de caducidad respecto de aquella y estimando la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales, promovidas por la representación procesal de D.

Maximiliano contra Abanca Corporación Bancaria S.A. debo condenar y condeno a esta última a abonar a aquel, por este concepto, la cantidad de 25.558,95 euros, cantidad que debe verse reducida en los rendimientos obtenidos por el demandante incrementados en el interés legal y debe incrementarse en el interés legal que devengue, desde la fecha de interposición de la demanda hasta su efectivo pago.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Maximiliano que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, objeto de la presente apelación, desestimó la acción principal pretendiendo la nulidad de la suscripción de las obligaciones subordinadas Caixa Galicia de 1/4/2004 a que se refiere el pleito, y estimó en su lugar la acción también ejercitada en la demanda de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del artículo 1101 del Código Civil.

El Juzgado entendió que la nulidad sería por tema de error vicio del consentimiento prestado por los clientes demandantes, pero la acción estaría caducada por el transcurso del plazo de 4 años establecido en el artículo 1301 del Código Civil, reseñando jurisprudencia acerca del momento de inicio del cómputo en este tipo de productos financieros en relación al indicado artículo. Rechazó como fecha inicial el 30 de septiembre de 2011, en que habría dejado de existir mercado de reventa de estos productos financieros, así como la del 30 de marzo de 2012, pues la suspensión acordada del pago de los cupones no habría operado con la deuda subordinada. No se acreditaría que el demandante conociese entonces la verdadera naturaleza del producto.

Pero sí con el canje por acciones que habría acaecido el 25 de junio de 2013 por resolución del FROB del día 7 del mismo mes que impuso a NCG Banco (actualmente Abanca) la recompra vinculante y el Fondo de Garantía de Depósitos realizado el día 10 una oferta voluntaria de compra a los titulares. Ese día 25 el demandante ya estaría en posición de pleno y cabal conocimiento de la trascendencia del producto contratado y se habría acogido a dicha opción y canjeado sus obligaciones subordinadas por acciones. De manera que la acción estaría caducada cuando presentó la demanda judicial del presente proceso pretendiendo tal nulidad.

Sin embargo, fue estimada la acción indemnizatoria de los daños y perjuicios, también ejercitada en la demanda, porque no estaría prescrita al no tratarse de una responsabilidad extracontractual sino contractual a consecuencia del incumplimiento por la entidad bancaria prestadora del servicio de inversión de su obligación legal en materia de información del producto financiero complejo y de riesgos, como las obligaciones subordinadas, al consumidor, cliente minorista, pequeño inversor de perfil ahorrador, sin conocimientos ni experiencia financiera, cual concluyó en el caso enjuiciado. El Juzgado fijó el importe de los daños o perjuicios en la pérdida efectiva de la inversión (114 mil euros), menos lo percibido por la venta al FGD (más de 88 mil), menos los rendimientos obtenidos por el demandante durante la vida de las obligaciones subordinadas incrementados con el interés legal desde la fecha de cada abono, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.



SEGUNDO.- La parte demandada se aquietó con la sentencia de primera instancia, mientras que la parte demandante recurre en apelación por disconformidad pretendiendo su revocación para desestimar la caducidad y estimar la acción de nulidad por vicio del consentimiento con las consecuencias restitutorias de las prestaciones pedidas en la demanda, o, subsidiariamente, acogiendo otras alternativas planteadas por esta parte respecto de la cuantía de la indemnización a sentenciada por el Juzgado.

Se sostiene que la sentencia sería errónea al apreciar la caducidad tomando como fecha del canje o recompra vinculante de las acciones el 25 de junio de 2013, pues no se habría llevado a efecto en dicha fecha sino el 4 de julio de 2013, cual también estaría admitido en la contestación a la demanda. Lo sucedido el día 23 de junio es que el demandante habría optado por la reinversión en acciones y aceptando la oferta de adquisición de las mismas por el FGD, por consejo de la entidad. Su pleno y cabal conocimiento de la naturaleza real del producto contratado en su día en su caso no se habría producido hasta que se le ingresó del importe de la venta, el 19 de julio de 2013, tras el canje del día 4 de julio, o a lo sumo en esta fecha, en que incluso se le abonó el cupón corrido de 239,58 euros y se le indicó un valor a recibir muy superior al que resultó de la venta. Además la amortización de las obligaciones subordinadas de la emisión vencería el 1 de abril de 2014. El comienzo del plazo sería a la consumación del contrato y en ningún momento anterior a que el cliente tuviese conocimiento del error o dolo.

Presupuesto el rechazo de la caducidad, se argumenta a continuación en el recurso acerca del error e incluso dolo padecido por la parte demandante al prestar su consentimiento al suscribir las obligaciones subordinadas en cuestión en relación a las circunstancias personales de los clientes y la infracción por la entidad demandada de la obligación de información suficiente respecto de la inversión efectuada de sus ahorros. En la misma sentencia se habría reconocido tal incumplimiento. Se pretende entonces la estimación de la acción de nulidad o anulabilidad con las consecuencias restitutorias de la petición principal del suplico de la demanda.

Subsidiariamente se impugna en el recurso la decisión del Juzgado acerca de la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios, pues la dejaría vacía de contenido, pese a reconocer la existencia del daño y el nexo de causalidad con el incumplimiento contractual de la demandada. Contrariamente a lo sentenciado, en el recurso se defiende, con invocación de varias sentencias de Audiencias Provinciales, el criterio de no deducir del importe de la inversión los rendimientos obtenidos por la parte demandante durante la vigencia de las obligaciones subordinadas, y, en caso de que se entendiera que han de deducirse, nunca serían aplicables intereses en legales respecto de los rendimientos y habría de tomarse el lucro cesante o pérdida de la rentabilidad (a falta de convenio el interés legal) para el demandante del importe invertido desde la fecha de la inversión hasta la del canje. La sentencia habría infringido los artículos 1101, 1103, 1106 y 1108 del Código Civil al respecto.

La parte demandada argumentó en contra del recurso de apelación y pidió su desestimación.



TERCERO.- La valoración y decisión de la juzgadora de instancia para apreciar la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento contractual es ajustada a Derecho en las circunstancias del caso.

En esta materia hay que estar a lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y a la jurisprudencia marcada para esta clase de contratos a partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015 a que se refiere también la del Juzgado de Primera Instancia.

Como señala al respecto la STS de 26 de abril de 2018, recordando la de 29 de noviembre de 2017: 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación. Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

De ahí la conclusión de la doctrina expuesta, después reiterada en otras sentencias del Alto Tribunal, como las citadas más arriba.

No entramos en el análisis de otros momentos ya rechazados en la sentencia de primera instancia como inicio del cómputo de los cuatro años del plazo legal en cuestión. Coincidimos con el Juzgado en ser claro que el demandante ya conocía el error padecido y estaba debidamente informado del producto que realmente había contratado en su día cuando consintió y firmó el 25 de junio de 2013 los documentos de opción de reinversión obligatoria y declaración de aceptación de la oferta de carácter voluntario del FGD para la adquisición de acciones de NCG Banco no admitidas a negociación en mercado secundario, fruto de la resolución del FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) de 7 de junio acordando implementar actuaciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en NCG por clientes minoristas titulares de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, habiendo reconocido claramente el demandante en tales documentos conocer el significado e implicaciones económicas de su decisión y haber recibido cuanta información ha necesitado, tratándose de una aceptación pura, simple e irrevocable. De manera que la vida de las obligaciones subordinadas terminó antes de llegar al vencimiento previsto de amortización de la primera emisión de tales valores Caixa Galicia 2004.

A partir de aquél momento tenía la parte demandante a su disposición un plazo legal relativamente largo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación del contrato mediante demanda judicial. Al no haberlo hecho así sino posteriormente, la acción se extinguió a los cuatro años y al no ser el plazo de caducidad susceptible de suspensión ni interrupción.

Lo dicho es suficiente y no cabe aceptar los argumentos de la parte demandante defendiendo haber salido del error en fechas posteriores.

La caducidad implica confirmar la desestimación del motivo del recurso acerca de la acción de nulidad.



CUARTO.- Se estima en parte el motivo del recurso acerca de la cuestión de la determinación de la indemnización.

Entendemos que el criterio debe ser el seguido en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 y 16 de noviembre de 2017. Algunas de las sentencias de Audiencias reseñadas en el recurso de apelación también se refieren a ellas aunque no las siguen del todo.

La sentencia citada de 2014 estimó el recurso y casó la sentencia recurrida en la que, pese a reconocer el incumplimiento en la relación de asesoramiento, denegó la indemnización por entender que no se dio la necesaria y exigible relación de causalidad entre el incumplimiento contractual y el concreto daño por el que se demanda. Frente a ello el Tribunal Supremo razonó lo siguiente: '11. Conforme al art. 1101 CC, el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

(...) En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones, la recomendación (...) que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable, y la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.

El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Por su parte, en la sentencia citada de 16 de noviembre de 2017 el Tribunal Supremo estimó el motivo del recurso casación del Banco demandado basado precisamente en haber determinado la sentencia recurrida el daño indemnizable por el incumplimiento sin descontar los cupones cobrados por los demandantes. Al abordar la cuestión reiteró también el criterio de la sentencia de 30 de diciembre de 2014: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla 'compensatio lucri cum damno' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.

En consecuencia, la estimación del recurso comporta que modifiquemos la sentencia de apelación en el sentido de descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes'.

En las sentencias comentadas no se aplicó deducción adicional por intereses legales sobre los rendimientos percibidos, como tampoco a la cuantía de la inversión inicial, ni otros conceptos que los indicados.

Lógicamente sí los legales (y del artículo 576 LEC) sobre la cifra resultante.

La solución en caso de daños por incumplimiento no es pues igual a la restitutoria recíproca por efecto legal de la nulidad del contrato ( art. 1303 Código Civil y jurisprudencia en la materia) Aplicando lo expuesto al caso que ahora nos ocupa, procede estimar solo en parte el recurso de apelación del demandante y revocar en la misma medida la sentencia de primera instancia por cuanto, si bien para el cálculo de la determinación del daño indemnizable es procedente el descuento también de los rendimientos cobrados por la parte demandante durante la vida de la relación, sin embargo no debe aplicarse deducción añadida por intereses legales sobre los rendimientos. Tema distinto que es si el saldo resultante en el caso enjuiciado es favorable o no al demandante, aunque lógicamente en caso negativo eso no significa condena alguna en su contra.



QUINTO.- La estimación en parte el recurso de apelación en el punto indicado conlleva no hacer mención especial de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC), y devolver el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación del demandante Don Maximiliano , se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia exclusivamente en el sentido de suprimir el incremento del interés legal a que se refiere la sentencia en la partida a deducir por los rendimientos obtenidos por el demandante, confirmándose los restantes pronunciamientos. Todo ello sin hacer mención de las costas de la segunda instancia y con devolución del depósito para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.