Sentencia CIVIL Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 27/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2507242120168165379
Recurso de apelación 27/2018 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de Cervera
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 463/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jacobo
Procurador/a: Jordi Daura Ramon
Abogado/a: DANIEL VIGO PREVOST
Parte recurrida: Magdalena
Procurador/a: DAMIA CUCURULL HANSEN
Abogado/a: FEDERICO BLANCO GARCIA
SENTENCIA Nº 65/2019
Magistrados:
ALBERT MONTELL GARCIA
Maria Carmen Bernat Alvarez
ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
Lleida, 7 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 17 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 463/2016 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de Cervera a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jordi Daura Ramon, en nombre y representación de Jacobo contra Sentencia de fecha 31/10/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador DAMIA CUCURULL HANSEN, en nombre y representación de Magdalena .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Magdalena contra D. Jacobo , declaro la nulidad del testamento de fecha 25 de mayo de 2009 otorgado por Doña Reyes ante el Notario de Cervera, por falta de capacidad en la testadora, y declaro la validez del testamento anterior, otorgado el 21 de septiembre de 2004, con imposición de costas a la demandada. [...]'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Carmen Bernat Alvarez .

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado Sr. Jacobo interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que estima íntegramente la demanda y decreta la nulidad del testamento abierto otorgado en fecha 25 de mayo de 2009 por la tía de la actora, la Sra. Reyes , por falta de capacidad de la testadora para su otorgamiento en el momento de su formalización, declarando la validez del testamento anterior, otorgado el 21 de septiembre de 2004, con imposición de costas al demandado.

El recurrente alega en primer lugar infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia y situación de indefensión relativa a la admisión del informe pericial aportado por la actora unos días antes del acto de la Audiencia Previa. Alega igualmente error en la interpretación y valoración de la prueba realizada por el juzgador en cuanto a la capacidad para testar de la Sra. Reyes , considerando que se ha tenido más en cuenta un informe pericial basado en dos documentos, sin conocer en ningún caso a la persona objeto de pericia ni haber hablado con los profesionales que la trataron en vida; mientras que se ha despreciado la presunción legal de capacidad mental y la constatación de la existencia de ésta efectuada en su momento por parte del notario. Entiende que no ha existido prueba de contrario suficiente para poder desvirtuar esta presunción legal y que la Sra. Reyes no estaba incapacitada en la fecha de formalizar el testamento, siendo que de hecho en dicha fecha no estaba interpuesta ninguna demanda de incapacitación contra la misma, constatándose una evidente falta de datos clínicos, documentos y explicaciones médicas para una valoración adecuada de las patologías argumentadas por la parte actora. Concreta que con anterioridad a 2010 no consta ningún tipo de deterioro mental, únicamente una prescripción médica de abril de 2007 para un tratamiento de un trastorno paranoico de larga evolución, debiéndose estar al principio del favor testamentii.

La actora se ha opuesto al recurso, al considerar que no existe infracción alguna de normas procesales por cuanto el informe pericial ha sido aportado y admitido conforme a derecho y sin generar ningún tipo de indefensión al ahora recurrente. Considera igualmente que no existe error alguno en la valoración de la prueba practicada, informes médicos, declaraciones testificales y dictamen pericial, que acreditan la falta de capacidad de la testadora.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso se invoca infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia y situación de indefensión relativa a la admisión del informe pericial aportado por la actora unos días antes del acto de la Audiencia Previa. Refiere que la actora en su demanda no justifica en ningún momento la aportación extemporánea de dicho dictamen, no existiendo ninguna causa objetiva que justificara tal demora en su presentación y sin que además efectuara ningún esfuerzo argumental para justificar hipotéticamente tal demora. Añade que ello le ha causado indefensión por falta de tiempo y oportunidad para presentar un contra informe pericial, siendo que dicho informe pericial constituye la prueba esencial sobre la que vehicula su reclamación judicial, motivo más que suficiente para que, pudiendo, se hubiera incorporado al escrito de demanda.

Los Arts. 265.1.4 y 336 LEC hacen referencia al régimen general de la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportación, que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda (también rige esta regla en los casos de demanda reconvencional y de contestación a la misma) en el juicio ordinario. El Art. 337 LEC regula los supuestos en los que las partes no pueden aportar los dictámenes periciales en la fase de alegaciones, y por ello lo 'anuncian' en sus escritos de demanda y contestación; es decir, se trata de una norma excepcional, únicamente prevista para esta eventualidad.

La regla general para la aportación del dictamen de parte es pues que se acompañe con el escrito de demanda o contestación. Solo si no es posible, el Art. 337 LEC permite aportarlo cinco días antes de la audiencia previa, si bien en la demanda se han de expresar los dictámenes de los que en su caso la parte pretenda valerse. Aquel precepto se relaciona con el Art. 336. 4 LEC que establece que el actor debe justificar la imposibilidad de obtener el dictamen en el plazo para interponer la demanda.

La actora en el escrito de demanda anunció la aportación de un dictamen pericial tanto en el Hecho Tercero como en el Otrosí Segundo Digo, concretando el perito que iba llevarlo a cabo, su especialidad y el objeto del mismo, relativo al dictamen sobre la capacidad de la finada al tiempo de testar. Efectivamente en la demanda no justifica el motivo por el que no ha podido aportarlo junto al escrito de demanda, pero lo cierto es que en el acto de la Audiencia Previa, ante la impugnación del demandado y requerida por la juzgadora, manifestó que la justificación de la aportación posterior del dictamen está en el hecho que estamos ante un procedimiento que pretende acreditar la falta de capacidad de una testadora hace más de ocho años, remitiéndonos a documentos y medios probatorios de hace más de 10, por lo que inmersos en este complejo escenario carente de prueba intentó recabar hasta el último momento todos los informes médicos que condujeran a verificar la falta de capacidad de la testadora, siendo que no se encontraron más informes médicos que los aportados con el escrito de demanda y es en base a los mismos que se confecciona la pericial y por ello no pudo aportarse con anterioridad. Y dicha justificación se estimó suficiente por el juzgador.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración no se ha de perder de vista además que la acción que se ejercita es la acción de nulidad del testamento otorgado en fecha 25 de mayo de 2009 por la Sra. Reyes , sujeta, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 422.3.2 CCC, a un plazo perentorio de caducidad, de cuatro años a contar desde que la persona legitimada para ejercitar la conoce o puede conocer razonablemente la causa de nulidad. Y de hecho, como establece el juzgador al analizar la excepción de caducidad de la acción alegada por la demandada, la demanda fue presentada por poco dentro del término legal.

Todo ello pone de relieve que se está en uno de los supuestos que permiten la destrucción de la presunción del apartado 3 del artículo 336 relativa a que la parte actora se encuentra en disposición de presentar el dictamen con el escrito de demanda, pues la propia naturaleza de la acción sujeta a plazo perentorio no permite demorar su interposición.

Añadir igualmente que se respetó el plazo que establece la ley por cuanto el informe pericial fue aportado a la causa en fecha 19 de junio de 2017 y la Audiencia Previa se celebró el 26 de junio de 2017.

Considera la Sala que ninguna indefensión se causó a la parte demandada por cuanto se presentó y se le dio traslado con tiempo bastante para que ésta pudiese tomar razón de su contenido y estudiarlo, de forma que no se ha producido indefensión efectiva o material, quedando materialmente preservado el derecho de defensa de la parte apelante, que contó con tiempo bastante para conocer y analizar el contenido de la evaluación pericial, pudiendo haber interesado perfectamente la práctica de informe pericial contradictorio si así lo hubiese estimado pertinente. Nótese que incluso interesó como prueba testifical una pericial encubierta, cuyo objeto era que el psiquiatra propuesto se pronunciase sobre la capacidad de la testadora en base a la documental acompañada las actuaciones, prueba que fue admitida por el juzgador pese a la oposición de la otra parte, si bien el psiquiatra propuesto como testigo no compareció en el acto del juicio.

En consecuencia, la admisión de dicha prueba efectuada por el juez a quo es correcta, se ajusta a las previsiones legales y, por tanto, no causa indefensión al demandado, por lo que este motivo de recurso no puede ser admitido.



TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso se cuestiona la valoración de la prueba realizada por el juzgador en cuanto a la capacidad para testar de la Sra. Reyes , considerando que se ha tenido más en cuenta un informe pericial basado en dos documentos, sin conocer en ningún caso la persona objeto de pericia ni haber hablado con los profesionales que la trataron en vida; mientras que se ha despreciado la presunción legal de capacidad mental y la constatación de la existencia de ésta efectuada en su momento por parte del notario. Entiende que no ha existido prueba de contrario suficiente para poder desvirtuar esta presunción legal y que la Sra. Reyes no estaba incapacitada en la fecha de formalizar el testamento, siendo que, de hecho, en dicha fecha no estaba interpuesta ninguna demanda de incapacitación contra la misma, constatándose una evidente falta de datos clínicos, documentos y explicaciones médicas para una valoración adecuada de las patologías argumentadas por la parte actora. Concreta que con anterioridad a 2010 no consta ningún tipo de deterioro mental, únicamente una prescripción médica de abril de 2007 para un tratamiento de un trastorno paranoico de larga evolución, debiéndose estar al principio del favor testamentii.

Según el artículo 422-1.1 del Codi Civil de Catalunya, aplicable a la sucesión de la Sra. Reyes , dada la fecha de su fallecimiento, 'Es nulo el testamento que no corresponde a ninguno de los tipos establecidos por el artículo 421-5, así como el otorgado sin cumplir los requisitos legales de capacidad y de forma y el otorgado con engaño, violencia o intimidación grave'.

El Art. 421-3 del Codi Civil de Catalunya, titulado Presunción de capacidad, dispone que 'pueden testar todas las personas que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo'. Y el Art. 421-4 CCC dice que 'son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento'.

Por tanto, para apreciar la capacidad del testador debe atenderse a su estado al tiempo de otorgar testamento, tal como también dispone el art. 666 del Código Civil .

De ello también se infiere que corresponde al que sostiene la nulidad del testamento la prueba de la falta de juicio o capacidad del testador, y precisamente en el momento de otorgar el testamento. Por eso se consideran válidos los testamentos otorgados en momentos de lucidez por personas que padecen una enfermedad psíquica.

Hay que partir, pues, del principio de capacidad natural de las personas, en función del cual se presume la capacidad para testar de todas las personas que no sean incapaces para hacerlo (Art. 421-3 CCC), lo que no impide que, al tratarse de una presunción 'iuris tantum', pueda ser destruida mediante cumplida y convincente prueba en contrario.

En este sentido resulta muy ilustrativa al respecto la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (STSJC) de 8 de mayo de 2014 (nº 37/2014) en la que, tras indicar que debe resolverse en cada pleito en función de las circunstancias fácticas del caso, efectúa un detallado análisis de la jurisprudencia de la Sala anterior y posterior a la entrada en vigor al Código de Sucesiones que, en esencia, y en la concreta materia que nos ocupa, se mantiene tras la promulgación del Libro IV del Código Civil de Cataluña, argumentando al respecto: '.... esta Sala durante la vigencia de la Compilación y con anterioridad a la promulgación del Código de Sucesiones, como consecuencia necesaria de la heterointegración de la normativa catalana con el Código Civil, había aplicado en la STSJC 7/1990, de 21 de junio, los artículos 662 al 666 del Código Civil (CC ) respecto a la testamentificación activa, haciendo especial referencia al criterio favorable a la capacidad para testar que se deriva del principio del favor testamenti, profundamente arraigado en el derecho civil de Cataluña, lo que corroboró la STSJC 4/2000, de 28 de febrero conforme a la cual debe presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum, que toda persona goza de capacidad mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario; y la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador constituye una prueba enérgica de esta capacidad.

Tras la entrada en vigor del CS de 1991, la STSJC 17/1999, de 1 de julio, declara que: 1) (a) No rigen en el derecho civil de Cataluña los preceptos del Código civil sobre la capacidad para testar; (b) Se hace una especial referencia a la presunción general de capacidad, que se califica de presunción iuris tantum, y al principio del favor testamenti; (c) Se precisa que la expresión ' capacidad natural ' que aparece en el artículo 104 del CS se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada, y (d) La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. La STSJC 24/2000, de 13 de noviembre, después de referirse a la sentencia anteriormente señalada, precisa que la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum que puede destruirse con una prueba enérgica en contrario, prueba contundente que no existía en el caso del litigio.

Sigue la misma línea la STSJC 5/2002, de 4 de febrero, en la que se solicitaba la declaración de nulidad del testamento notarial otorgado por falta de capacidad del testador, pretensión que fue rechazada precisando en su FJ.3º el valor que debe atribuirse a la aseveración notarial sobre capacidad del testador, aunque el criterio del Notario autorizante de la disposición testamentaria no constituye una prueba absoluta de la capacidad del testador, sino un juicio de valor revestido de la autoridad de la persona que lo formula, que inicialmente merece credibilidad, pero que puede ser destruida por pruebas o evidencias de significado contrario. Por último, en el FJ 4º se señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria y el principio del favor testamenti. Con referencia a la doctrina anteriormente citada, la STSJC 36/2003, de 16 de octubre declara que ni la debilidad mental ni las enfermedades que el testador padecía son suficientes, atendidas las pruebas practicadas, para entender que había quedado desvirtuado el juicio de capacidad realizado por el Notario autorizante de la disposición testamentaria.

En relación con la capacidad del testador en un testamento hológrafo, la STSJC 18/2004, de 24 de mayo, mantiene su validez y se fundamenta en la presunción general de capacidad del testador, sentencia en la que se recuerda, además, que la valoración realizada por los órganos de instancia sobre la capacidad del testador es una cuestión de hecho competencia de dichos órganos salvo error patente, arbitrariedad o razonamiento no ajustado a la lógica y a la razón.

También en la STSJC 32/2006, de 4 de septiembre, se recuerda en su FJ. 8º que el principio rector aplicable es el de la conservación del testamento (' favor testamenti'), con cita de jurisprudencia de la Sala en que de conformidad con la tradición jurídica catalana existe una convicción social de reducir al mínimo esencial la exigencia de las formalidades testamentarias y que la configuración del sistema testamentario en Cataluña se ha caracterizado por una clara tendencia y efecto de simplificación de las formalidades y de sobriedad de las formas.

Es cierto que en otras Sentencias, sobre la base de los hechos probados recogidos en las sentencias de instancia o bien por haberse acogido el recurso extraordinario por infracción procesal y haber variado los mismos, se ha llegado a la conclusión de que el testador o testadora no gozaban de la capacidad necesaria para otorgar el testamento, lo cual no contradice la doctrina citada, pues si se acredita cumplidamente la falta de capacidad la consecuencia legal es la de la nulidad.

Ello es lo que sucedió en el caso de la STSJC 30/2007, de 27 de septiembre, que cita el recurrente ya que el supuesto de hecho no era comparable al presente pues ni los testadores tenían la misma edad, ni se hallaban hospitalizados, ni en definitiva habitualmente faltos de cabal juicio (FJ 9: no justifiquen que els Notaris, en supòsits de persones que habitualment estan mancats de cabal judici, amb un simple examen del testador i una sèrie de preguntes més o menys rutinàries, obviïn la intervenció dels experts...) En la STSJC 45/2011, de 17 de octubre, se desestimó el recurso extraordinario por infracción procesal en el que el recurrente afirmaba que la Sala de apelación había interpretado erróneamente las pruebas para determinar que la testadora se hallaba incapacitada porque la valoración realizada por la Sala de apelación no era arbitraria ni absurda puesto que por encima de las declaraciones contradictorias de los testigos resultaba más relevante la del médico de cabecera que en los últimos cuatro años visitaba semanalmente a la testadora y que había confirmado la plena incapacidad durante los últimos seis meses de la su vida informando que le había hecho un test mental con un resultado de 10 puntos, cuando por debajo de los 24 ya se podía hablar de deterioro cognitivo, siendo los hechos incontrovertidos de los que la Sentencia partía que la testadora contaba con 96 años de edad cuando otorgó el testamento, que vivía recluida en la casa, postrada en la cama durante la mayor parte del día, privada del sentido de la vista, sin capacidad psicomotriz, necesitada de cuidados permanentes durante las 24 horas del día, además de morir al cabo de dos meses de dicho acto.

Precisamente en esta Sentencia y también en otras como la STSJ 26-1-2009 (FJ 4º) o la STSJC nº 32/2006 de 4-9-2006, ponen de relieve la importancia de la declaración del personal médico que hubiese atendido al causante en su última enfermedad, incluso la del Notario autorizante, o aun la simplicidad o complejidad del testamento para valorar el grado de discernimiento necesario para otorgarlo.

En resumen, tanto en la sentencia del TSJC de 27 de septiembre del año 2007 como en la 17 de octubre 2011, que cita el recurrente como infringidas, se parte de que la declaración del Notario autorizante sobre la capacidad del otorgante constituye una presunción iuris tantum que debe destruirse mediante pruebas suficientemente convincentes. En ambas se había destruido tal presunción y así se había declarado probado, mientras que en el caso presente se ha declarado lo contrario. Por ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada, ya que es aplicada al caso, pero teniendo en cuenta una base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente'.

Destacar igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015 que resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia, afirmando lo siguiente: 'La sentencia recurrida no infringe la doctrina de la Sala sobre la materia que, entre otras, señala la sentencia de 29 de marzo de 2004 , y que más recientemente se recoge en la de 26 de abril de 2008. A saber: a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia' .

Y en la más reciente STS de 7 de julio de 2016 , después de advertir que nuestro Código Civil no establece (...) que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos, añade lo siguiente: 'en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamentii, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica'.

Criterio reiterado en la previa sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha de 8 de abril de 2016 donde se precisa que '(-.) para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación'.

En conclusión, ha de indicarse sintéticamente que, corresponde a quien ejercita acción de nulidad testamentaria, el deber de probar, de manera concluyente, la falta de capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento objeto de impugnación, y ello con la finalidad de destruir la presunción 'iuris tantum' de capacidad mental de cualquier persona mayor de edad y no incapacitada judicialmente.

Y siendo cierto que la prueba de la incapacidad no requiere en sede civil una seguridad o certeza absoluta de la incapacidad del testador, admitiéndose una determinación suficiente que podrá extraerse de criterios de alta probabilidad cualificada derivada de la relación fáctica, ello no es posible cuando el conjunto del acervo probatorio, apreciado conforme a las reglas de la sana crítica y de la razonabilidad, no desvirtúa la presunción de capacidad y el principio del 'favor testamenti'.

Y esto es lo que sucede en el caso de autos, al considerar la Sala que las pruebas practicadas no son ni muy cumplidas ni convincentes, ni tampoco evidencian una probabilidad cualificada de la falta de capacidad de la testadora, apreciando importantes dudas dada la insuficiencia probatoria, que determina que deba prevalecer la presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Al efecto, consideramos totalmente insuficiente la documental médica aportada a las actuaciones. La actora se ha limitado a aportar un solo documento médico emitido dos años antes de la fecha de otorgamiento del testamento, 25 de mayo de 2009, y dos documentos médicos emitidos 10 meses después de dicho acto.

El 1º de fecha 2 de abril de 2007 es una prescripción médica para el tratamiento de un trastorno paranoico de larga evolución. En concreto el psiquiatra Dr. Cesar del Hospital Santa María se dirige a la Inspección Médica solicitando que autoricen el tratamiento con diaforin a la paciente Reyes que presenta un trastorno delirante paranoico de larga evolución.

Los documentos médicos posteriores al otorgamiento del testamento son un informe de salud para la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a los servicios y prestaciones vinculadas respecto a la Sra. Reyes emitido el 14 de mayo o de junio de 2010 por la Dra. Mónica de la Residencia Mare Güell, en el que en el diagnóstico figura trastorno mental inespecífico, insuficiencia venosa en EEII, limitación visual ambos ojos y dislipemia.

Y el informe emitido en fecha 31 de marzo de 2010 por la Médico Forense Dra. Raquel en el expediente instruido por fiscalía en relación a la capacidad de la Sra. Reyes que concluye que la misma presenta, desde el punto de vista clínico, un deterioro intelectivo cognitivo moderado-grave asociado a la edad; que este cuadro clínico es crónico, permanente y reversible en el momento actual de la ciencia; que este cuadro clínico la incapacita para su autogobierno y el gobierno de sus bienes materiales y morales y que precisa de ayuda y supervisión por terceras personas para su correcto desarrollo personal.

Dicho informe fue presentado por fiscalía junto a la demanda que interpuso interesando la incapacidad de la Sra. Reyes , que dio lugar al Procedimiento de Incapacidad 893/2010 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Cervera, en el que recayó sentencia en fecha 24 de febrero de 2012 declarando la incapacidad de la misma para regir su persona y administrar sus bienes, incluido el derecho de sufragio, quedando sometida al régimen de tutela y designándose como tutora a su sobrina Magdalena , actora del presente procedimiento de nulidad testamentaria.

Y en este aspecto no podemos olvidar conforme reiterada jurisprudencia que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación.

Llama poderosamente la atención de la Sala que no se haya aportado a las actuaciones la historia clínica de la Sra. Reyes , limitándose la actora a aportar los 3 documentos médicos ante referidos. Téngase en cuenta que la hoy actora fue designada tutora de su tía en la sentencia de incapacitación recaída en febrero de 2012, por lo que pudo solicitar y aportar a las actuaciones dicha historia clínica o, en su caso, solicitarlo del juzgado para caso de haber tenido algún obstáculo en su obtención.

Tampoco se ha aportado ni se ha interesado del Juzgado el expediente médico del Hospital Santa María de esta ciudad pese a que el Dr. Cesar que firma el documento emitido el 2 de abril de 2007 es psiquiatra de dicho centro, por lo que lógicamente en el mismo debe constar todo el historial médico de la Sra. Reyes , diagnóstico, tratamiento y evolución.

También se encuentra a faltar la documentación médica de la Sra. Reyes de la Residencia Mare Güell de Cervera en la que permaneció ingresada desde el 14 de abril de 2005 hasta la fecha de su fallecimiento el 4 de septiembre de 2012.

Y tampoco consta en autos el expediente completo de fiscalía ni el procedimiento judicial de incapacidad de la Sra. Reyes en el que a buen seguro junto al informe médico forense se incorporaron informes social y médico emitidos por la trabajadora social y personal médico de la residencia Curiosamente la representación de la actora en el acto de la Audiencia Previa justificó la no aportación del informe pericial con la demanda iniciadora del procedimiento en el hecho que estaban recabando más informes médicos para la elaboración de dicho informe, que al final se ha basado sólo en los tres documentos médicos ante referidos que parecen seleccionados al efecto.

Igualmente consideramos totalmente insuficiente la prueba testifical practicada al no haberse interesado la declaración de los facultativos que han llevado el seguimiento y el tratamiento de la testadora, en especial en la época en que otorgó el testamento y en los últimos años de vida hasta el momento de su fallecimiento.

Ni siquiera ha interesado la actora la declaración testifical de los facultativos que han emitido los documentos médicos en los que fundamenta su demanda de nulidad del testamento pese a tenerlos completamente identificados. No ha traído a declarar al Dr. Cesar del Hospital Santa María de esta ciudad para que nos ilustrara sobre el diagnóstico de la Sra. Reyes , el tratamiento que se le pautó y su evolución posterior.

Tampoco se ha solicitado la declaración testifical de la Dra. Mónica que emitió el informe de salud para la solicitud del reconocimiento de la situación de dependencia para que nos ilustrara también sobre el diagnóstico, en concreto el relativo al trastorno mental inespecífico, tratamiento pautado y la evolución del mismo, ni la declaración de la médico forense, Dra. Raquel .

Y resulta totalmente incomprensible que no se haya traído a declarar a la asistente social y al personal médico de la Residencia Mare Güell de Cervera, donde estaba ingresada la Sra. Reyes en el momento en el que otorgó el testamento Y en este aspecto resaltar las STSJC 45/2011, de 17 de octubre, 26-1-2009 y la nº 32/2006 de 4-9-2006 que ponen de relieve la importancia de la declaración del personal médico que hubiese atendido al causante en su última enfermedad.

Igualmente consideramos insuficiente la prueba pericial aportada por la actora que, por no haber visitado nunca a paciente, informa sólo con criterios abstractos y de referencia.

Lo cierto es que dicho informe se ha basado única y exclusivamente en los tres documentos médicos ante referidos, el emitido por el psiquiatra Dr. Cesar 2 años antes del otorgamiento del testamento; el informe de salud para la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia emitido un año después de dicho acto y el informe médico forense emitido 10 meses después.

No ha consultado la historia clínica completa de la Sra. Reyes , no se ha puesto en contacto con el psiquiatra Dr. Cesar que emitió el documento médico de fecha 2 de abril de 2007 al que tanta relevancia da su informe y ello a pesar de reconocer en la declaración prestada en el acto de juicio que normalmente sí se pone en contacto con los facultativos que llevan el seguimiento y tratamiento de la paciente.

Tampoco se ha puesto en contacto con la Dra. Mónica que suscribió el informe de salud para la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia que también aporta a su informe pericial, ni ha recabado una información completa del expediente instruido al efecto ni de la resolución recaída en el mismo.

Y lo mismo hay que decir de la médico forense, con la que no ha contactado en ningún momento, ni ha recabado información sobre el expediente y el procedimiento de incapacidad seguidos en Fiscalía y en el Juzgado de Cervera.

No ha recabado tampoco información médica a los facultativos de la Residencia donde estuvo ingresada la Sra. Reyes desde el año 2005 hasta el día de su fallecimiento en septiembre de 2012, ni se ha puesto en contacto con el médico, personal de enfermería y psicólogos de dicho centro, pese a ser los facultativos que llevaban el seguimiento y tratamiento de la misma en la fecha en que otorgó el testamento 25 de mayo de 2009.

Así se desprende de las consideraciones metodológicas de su informe, en el que concreta que para elaborarlo a analizado la documentación que comenta en los apartados siguientes (Informe de 2 de abril de 2007, el informe médico forense de 31 de marzo de 2010, el documento médico del año 2010 del Institut Català d' Assistència i Serveis Socials y la sentencia de incapacidad); ha recabado algunos datos respecto a la biografía de la finada través de familiares y ha consultado la doctrina correspondiente referente a la capacidad para testar desde la perspectiva de la psiquiatría y la psicopatología forense. Ello fue corroborado además por el Dr. Alonso en la declaración prestada en el acto de juicio.

Y ello implica que las consideraciones psicopatológicas y medico legales que realiza a continuación en su informe carezcan de la precisión y contundencia necesarias, informando sólo con criterios abstractos y de referencia.

Como documento médico anterior a la fecha de otorgamiento del testamento se basa sólo en el documento emitido por el psiquiatra Dr. Cesar de solicitud de autorización para tratamiento de la Sra. Reyes que presenta un trastorno delirante paranoico de larga evolución, sin tener a su disposición el expediente médico completo obrante en el Hospital Santa María, el tratamiento instaurado y su evolución. Si realmente estamos hablando de un trastorno delirante paranoico de larga evolución, tiene que haber informes médicos que así lo corroboren. Nótese que en la declaración prestada en el acto de juicio manifestó que desconocía qué tipo de delirio tenía la testadora y que tratamiento se le prescribió.

Y en base a dicho documento médico emitido dos años antes y el informe médico forense emitido 10 meses después del otorgamiento del testamento y sin consultar la historia o expediente clínico completo de la testadora, ni el expediente de fiscalía y procedimiento de incapacidad, ni el expediente de reconocimiento de la situación de dependencia, ni contactar con los facultativos que emitieron dichos informes, ni con el personal médico que llevaba el seguimiento y tratamiento de la testadora al tiempo de otorgar testamento, concluye que las características de la patología que se contempla en el informe forense se corresponden con una evolución cronificada cuyo inicio es muy anterior a la fecha del reconocimiento forense y que el día 25 de mayo de 2009 se había instaurado un proceso degenerativo cerebral con sintomatología psicótica de rango delirante, por lo que considera que sus funciones cognitivas respecto al conocimiento del contenido y el alcance de sus actos y las funciones volitivas en cuanto a la capacidad para asumir un acto decisorio con plena capacidad mental, estarían sustancialmente afectadas hasta el punto de que la paciente no poseía la suficiente aptitud de conocimiento y voluntad, funciones en las que se sustenta el libre albedrío para ejercer el acto testamentario en la fecha del 25 de mayo de 2009.

A lo expuesto hay que añadir que el testamento fue otorgado ante Notario, y como dice el TSJC en Sentencia de 08/04/2010: ' el notari és el garant de la capacitat del testador en els actes d'última voluntat que s'efectuïn en la seva presència, no ho és menys que aquesta presumpció de capacitat és iuris tantum, i, per tant, pot destruir-se o desvirtuar-se mitjançant prova en contrari. Així ho ha indicat de manera reiterada la doctrina jurisprudencial, de la qual és un fidel exemple, la Sentència d'aquesta mateixa Sala, S TSJC núm.

5/2002, de 4 de febrer, quan disposa que: 'la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestra cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presunción iuris tantum ( SSTS 23-3-84 , 22-1-13 , 10-4-44, 16-2-45), que revela el acto de otorgamiento en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (STS 23-3-44).' Como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 1/12/11 'Uno de los principios sucesorios del derecho civil catalán es la primacía de la voluntad del testador el cual, en acto personalísimo, es el único capaz de disponer de sus bienes para después de su muerte. Es sustancial pues, que la voluntad del testador se forme libremente sin vicios susceptibles de anularla. Sin embargo, el debido respeto a la voluntad del causante exige que los vicios denunciados por quien se crea perjudicado por las disposiciones testamentarias sean cumplidamente probados al presumirse la capacidad del testador así como libres, conscientes y queridas las voluntades contenidas en el testamento, máxime si éste ha sido otorgado ante fedatario público. Es por ello que constituiría una grave transgresión de este principio torcer la voluntad del testador por motivos nimios, o bien meramente sospechados o intuidos.

Añade esta sentencia que ' El principio del favor testamenti, de indiscutible vigencia en el derecho sucesorio catalán, como ha declarado la jurisprudencia de esta Sala (Sentencies de 7 de enero de 1992 y 7 de enero de 1993 , 17/1999 de 1 de julio , 5/2002 de 4 de febrero o 36/2006, de 4 de septiembre ) implica que cuando existan dudas se resuelva a favor de la conservación del testamento'. Y sobre la prueba, dice ' el que invoca vicios o defectos en la conformación de la voluntad debe acreditar su existencia como hechos impeditivos a los normales efectos de los actos jurídicos regularmente emitidos.'. Similar doctrina se encuentra también en la sentencia del mismo Tribunal de 17 de octubre de 2011 .

Pues bien, si el Notario ante el que se otorgó el testamento cuya nulidad se propugna, efectuó el juicio de capacidad de la testadora y consideró que tenía la capacidad legal necesaria para otorgar su última voluntad en la escritura de testamento abierto, sin que la documental médica, el informe pericial aportado por la actora y las testificales rendidas hayan desvirtuado la concurrencia de la aptitud para hacerlo con plena eficacia, se debe de concluir en la estimación del recurso y en la revocación de la resolución apelada, desestimando los pedimentos contenidos en la demanda.



CUARTO.- La estimación del recurso conduce a la íntegra desestimación de la demanda, por lo que en materia de costas procesales es de aplicación lo previsto en los Arts. 394-1 en relación con el Art 398 de la LEC , que determina que las de primera instancia han de imponerse a la actora.

En cuanto a las de esta alzada, no procede efectuar especial pronunciamiento al respecto ( Art. 398-2 de la LEC ).

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacobo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Cervera en los autos de Procedimiento Ordinario 436/2016, REVOCAMOS la citada resolución, y en su lugar DESESTIMAMOS LA DEMANDA formulada por la representación de la Sra. Magdalena frente a Jacobo , ABSOLVIENDO a éste de las pretensiones contra el mismo formuladas. Las costas de primera instancia se imponen a la actora, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Devuélvase el depósito consignado a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :