Sentencia CIVIL Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 462/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2017/0000354
Recurso de Apelación 462/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 49/2017
APELANTE: D. Carlos
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA
LETRADO: D. JOSÉ COHEN COHEN
APELADA: Dña. Edurne
PROCURADORA: Dña. BEGOÑA FERNÁNDEZ PÉREZ-ZABALGOITIA
LETRADA: Dña. BEGOÑA ENCINAS PASTOR
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
__________________________________________________
En Madrid, a 25 de enero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 49/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Carlos , representado por la Procuradora doña María del Carmen de la
Fuente Baonza y asistido por el Letrado don José Cohen Cohen.

De la otra, como apelada, doña Edurne , representada por la Procuradora doña Begoña Fernández
Pérez-Zabalgoitia y asistida por la Letrada doña Begoña Encinas Pastor.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 15 de junio de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 170/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia interpuesta por Carlos , frente a Edurne , manteniendo íntegramente las aprobadas en sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 5 de esta localidad en fecha 10 de febrero de 2012.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer en este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a contar del siguiente a su notificación, con cita de la resolución apelada y manifestación de la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

De conformidad con la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O.P.J ., introducida por la L.O. 1/09, para formular dicho recurso de apelación contra la presente resolución, la parte recurrente deberá consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 50 euros en concepto de 'depósito para recurrir en apelación' debiendo acompañar el justificante de ingreso junto con el escrito de interposición del recurso, advirtiéndose a las partes que no se admitirá ningún recurso cuyo deposito no esté constituido (d.a decimoquinta numero 7).

Firme esta resolución, llévese testimonio de la misma a los autos de divorcio de donde dimana, para su debida constancia.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Edurne y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos hoy litigantes quedó disuelto en virtud de la Sentencia que, en 10 de febrero de 2012, puso fin al procedimiento de divorcio seguido entre los mismos, y que aprobó el convenio regulador que suscribieron el 24 de noviembre del año anterior. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que el Sr. Carlos abonaría, en concepto de pensión alimenticia en pro del hijo común, que quedaba confiado a la custodia de la otra progenitora, la suma de 350 € al mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que, por vía del presente recurso, se someten a nuestra consideración, don Carlos solicita de los tribunales que dicha prestación quede reducida a 150 € mensuales pues, según alega a través de su dirección Letrada, al momento de suscribir el convenio trabajaba para la entidad 'Comercial J. Rubio Hidalgo S.L.', percibiendo 1170 € al mes, pero fue despedido el día 11 de octubre de 2016, no obstante lo cual fue nuevamente contratado por la misma empresa en fecha 20 de diciembre del mismo año, pero con una jornada de trabajo a tiempo parcial (cinco horas a la semana) y una remuneración de 223,07 € mensuales, más lo que pudiera percibir en concepto de subsidio por desempleo que aún no había sido determinado. Y con tales recursos debía hacer frente, como gastos principales, a los de hipoteca (308,64 €), comunidad de propietarios (50 €), suministros de la vivienda (120 €), préstamo ICO (400 €), seguro de vida (29,56 €) y seguro de la vivienda (40,47 €).

En el acto de la vista celebrado ante el Juzgador a quo, dicho litigante expone que ha quedado extinguido el último contrato de trabajo suscrito con la antedicha empresa, percibiendo, en dicho momento, 703 € como prestación por desempleo, con los que hacer frente, en unión de su actual pareja, al alquiler de vivienda en la que actualmente cubre sus necesidades de alojamiento (480 € al mes), no habiendo percibido la indemnización por despido que, por importe aproximado de 15.000 €, le correspondería, pues 'su jefe es muy listo'. Y añade que tiene cedida en arrendamiento la vivienda de su propiedad por 600 € al mes, con lo que paga la letra mensual por importe de 580 €, en tanto que el préstamo de 400 € se lo pagan unos amigos.

Pretensión que, tras su rechazo en la instancia, reproduce dicho litigante ante la Sala, frente a la postura de la contraparte y del Ministerio Fiscal, que interesan la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto, o imprevisible, no meramente coyuntural, sino de cierta permanencia en el tiempo, y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.



TERCERO .- En el caso que hoy examinamos ha quedado acreditado que el Sr. Carlos cesó en la actividad laboral por cuenta ajena que venía desempeñando al tiempo de suscribirse el convenio regulador aprobado en los antecedentes autos de divorcio; sin embargo, dicho litigante no expone a la consideración de los tribunales la causa de la extinción del contrato de trabajo, pues no aporta a las actuaciones la carta de despido, no obstante lo cual vuelve a ser contratado por la misma empresa apenas transcurridos dos meses, pero ahora con un contrato a tiempo parcial y de carácter indefinido que, posteriormente, queda también extinguido por motivos no explicados, y menos aún justificados.

Reconoce dicho litigante tener derecho a una indemnización a causa de tal cese laboral por importe de 15.000 € que, sin embargo, no ha percibido, y tampoco reclamado, aduciendo, como motivo de tal dejación de derechos, que 'su jefe es muy listo'.

Expone igualmente que es beneficiario de una prestación por desempleo por importe, en dicho momento, de 703 € al mes, extremo este que tampoco ha justificado documentalmente, pasividad probatoria que se extiende a los gastos de alquiler que dice abonar, y que comparte con su novia, respecto de la que afirma se encuentra igualmente en situación de desempleo, cobrando un subsidio cuyo importe tampoco se refiere ni justifica.

Frente a lo alegado en su escrito de demanda acerca de las remuneraciones salariales que percibía cuando suscribe el convenio (1170 € al mes), refiere, en dicho interrogatorio, que entonces cobraba 940 €. No ocupa el mismo, en la referida coyuntura, la vivienda de su propiedad, al haberla cedido en arrendamiento, por el que dice percibir 600 € al mes, extremo este carente también de todo refrendo acreditativo. Frente a los 308,64 € que alega en su demanda, y justifica documentalmente, abonar en concepto de préstamo hipotecario, manifiesta, en la repetida declaración ante el Juzgador de instancia, que la letra de la vivienda asciende a 580 €. Respecto del préstamo personal Linea Ico, con vencimientos mensuales de 400 €, explica que es abonado por unos amigos, sin ofrecer prueba alguna que acredite tal ayuda.

En definitiva, son muchas las dudas que suscita el planteamiento que efectúa el hoy recurrente y que al mismo incumbía despejar ( art. 217-2 L.E.C .), y al no hacerlo así resultan de ineludible aplicación al caso las previsiones del apartado nº 1 de dicho precepto, a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

Por todo lo expuesto, no se ofrecen a nuestra consideración motivos hábiles en derecho que nos lleven a discrepar del correcto criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia.



CUARTO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, procede condenar al apelante al pago de las costas del recurso, por imperativo del artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Carlos contra la Sentencia dictada, en fecha 15 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en autos sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 49/2017, entre dicho litigante y doña Edurne , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena al apelante al pago de las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0462 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe