Sentencia CIVIL Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 424/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1065/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 424/2018.
SENTENCIA Nº 65/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
número 1065/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a
instancia de Doña Trinidad , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Agustín
Ansonera Huidobro y asistida de la Letrada Dª Cristina Iglesias Durán, contra Don Landelino , representado
en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Purificación Ortiz Arjona y defendido por la Letrada
Doña Ana María Molina Caro; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el
citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, en el Juicio Ordinario número 1065/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Se atribuye a la madre Dª Trinidad , el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hijo menor, declarándose la privación de la patria potestad sobre su hijo menor respecto al padre, D. Landelino .

No es procedente expreso pronunciamiento sobre la condena en costas.' Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de 17 de enero de 2018, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ACLARA SENTENCIA de fecha 21/12/17 en el sentido siguiente: En el primer párrafo de los Fundamentos Jurídicos: Cuando menciona el nombre del menor lo hace como '......

Pedro .....', Cuando debería de haber puesto '...... Rubén ...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde no habiéndose propuesto prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 23 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, que alega como primer motivo de recurso, error en la valoración de la prueba y necesario daño o peligro para el menor, al considerarse en la instancia que procede privar al padre de la patria potestad por incumplimiento por el mismo de los deberes derivados de la patria potestad y por actos relativos al menor que necesitan el consentimiento de los titulares de la patria potestad, entendiendo que los mismos no podrían realizarse. En cuanto al primera cuestión, se alega, en cuanto al régimen de visitas, que la propia sentencia reconoce la dificultad de cumplimiento del mismo, pues los progenitores residen en domicilios muy distantes y mal comunicados y, en cuanto al abono de la pensión alimentos, alega que no se aporta sentencia condenatoria por delito fundamentado en el impago de la misma, por lo que no consta acreditado el dolo del apelante ante su eventual incumplimiento, el cual manifiesta que se produce por la imposibilidad económica, de donde colige el apelante que los incumplimientos alegados encuentran justificación en las especiales circunstancias tanto económicas como de residencia del mismo, que no explican la necesidad de una medida tan grave como la privación de la patria potestad y, de hecho, en la sentencia de 16 de octubre de 2012, en la que se hacen constar los incumplimientos, pese a ello, se establece que la patria potestad se ejercite de modo conjunto por ambos progenitores, estimando el apelante que la medida de privación de la patria potestad no puede acordarse sino por la concurrencia de una causa de notoria gravedad, sin que los incumplimientos alegados de contrario, cuya justificación se ha expuesto, deban llevar aparejado una medida tan grave, además de estimar el recurrente que es necesario para dicha medida que el incumplimiento conlleve peligro para el niño, invocando la STS de 10 de noviembre de 2005. En segundo lugar, se alega en el recurso la infracción del artículo 156 CC, discrepando de la fundamentación de la sentencia que justifica la medida en el interés del menor por haber hay multitud de actos que precisan los consentimientos de los titulares y que se pueden dificultar, estimando dicha parte que la mera dificultad en el ejercicio de la patria potestad no puede servir de base para la privación de la misma, en tanto en cuanto se puede resolver con la aplicación del indicado precepto. Por último, se alega que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones no estimó procedente la privación de patria potestad sino que solicitó el ejercicio exclusivo para la madre, petición no obstante no realizada por la actora en el procedimiento, que no puede ser objeto de estimación.



SEGUNDO.- Se impugna por el demandado el pronunciamiento que acuerda la privación de la patria potestad del padre, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial y del artículo 156 CC. La sentencia apelada basa la decisión en el hecho de estimar acreditado que, desde la ruptura de la pareja a escasos meses de nacimiento del hijo común, el padre no sólo no ha incumplido el régimen de visitas que se estableció en sentencia, sino que no ha hecho el mínimo intento de ver y saber de su hijo, el cual cuenta ya con ocho años, ni tampoco ha ejercitado acción alguna para acomodar el régimen de visitas a la especial situación de los progenitores, que residen en domicilios muy distantes y mal comunicados, sin que haya hecho intento alguno en poder conocer a su hijo ni saber de él, además de llevar ocho años sin contribuir de forma alguna con su sustento y, aunque alude a su precariedad económica, no acredita de ninguna forma y no existe justificación alguna para el desinterés mostrado con su hijo, respecto del cual, el único interés, es la personación en este procedimiento. Con base en lo anterior, se continúa fundamentando la decisión en la sentencia apelada en los siguientes términos: 'Por tanto, consta acreditado que el demandado ha incumplido de forma grave y constante los deberes derivados de la patria potestad, sin mostrar interés ninguno durante los ocho años que tiene el menor. Este incumplimiento es grave, pues de otra forma no se puede calificar la absoluta desconexión con un hijo, y no es necesario que el incumplimiento conlleve peligro para el niño, basta con que el interés del menor aconseje la privación de la patria potestad como medida adecuada.Y el interés del menor aconseja que sólo sea la madre la titular de la patria potestad, siendo perjudicial para el niño el mantenimiento de la patria potestad conjunta, no sólo por la incomunicación existente entre los progenitores, sino por la multitud de actos que,hoy en día, precisan de la concurrencia de los consentimientos de los titulares de la patria potestad, y en de los que el menor se verá privado o limitado, por la imposibilidad de conseguirlo (dni,viajes, matriculación en colegio, etc). Por tanto, es beneficioso para el menor, que sólo la madre ejerza la patria potestad, de manera que el mantenimiento de la patria potestad del padre, solo traerá perjuicios al menor. Ello, por no hablar de los posibles sentimientos que pueda tener el menor, al tener un padre, que no solo no conoce, sino que ni siquiera ha preguntado por su estado.

Teniendo en cuenta, que el Código Civil permite la rehabilitación de la patria potestad (pafo 2º del artículo 170 CC) cuando el progenitor demuestre que no se dan los motivos que se tuvieran en cuenta para apreciar la privación, en esta resolución, constando la absoluta pasividad paterna para con su hijo, durante ya, ocho años, lo cual, solo puede considerarse de extrema gravedad, debe de ser estimada la demanda.' Debemos tener en cuenta que el artículo 170 CC establece en su párrafo primero que 'el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.' La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015 (nº 621/2015), reitera su doctrina en materia de privación de patria potestad, exigiendo que para que, de conformidad con el artículo 170 del Código Civil, pueda privarse total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella (prevenidos en el artículo 154 del Código Civil), se requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo. Se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010). Por otra parte, la STS de 24 de mayo de 2000, declaró que la medida de privación de la patria potestad ( art. 170 CC) se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los párrafos último y penúltimo del art. 156 del Código Civil que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rótulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1981 disoció de su ejercicio concreto y efectivo.

En el presente caso, se ha adoptado la medida más gravosa de privación de la patria potestad, decisión que estimamos justificada, ya que las alegaciones del recurso no desvirtúan la fundamentación de la sentencia apelada, que se basa en la nula relación del padre con el hijo, que en ocho años, no ha mostrado interés alguno por visitarlo, sin que resulte suficiente excusa el hecho de residir en domicilios separados y mal comunicados, porque bien pudo interesar una modificación de medidas para adaptar el régimen de visitas a dicha situación, como se recoge expresamente en la sentencia apelada y, sin que tampoco justifique una precariedad económica, que le haya imposibilitado ni siquiera un mínimo contacto durante ocho años, siendo tal el desinterés, que tampoco consta acreditado que haya contribuido económicamente a su obligación de alimentos para el hijo, limitándose a intentar desvirtuarlo alegando que no ha sido condenado por delito abandono de familia, lo que resulta insuficiente, ya que si el mismo ha contribuido económicamente a los alimentos del hijo durante estos ocho años, bien podría haber aportado, por virtud del principio del mayor facilidad probatoria, los resguardos de los ingresos o transferencias realizadas . La privación de la patria potestad en este caso, ciertamente, no se basa, en el hecho de que la misma suponga un peligro para la menor, sino en el incumplimiento más absoluto de los deberes inherentes a la patria potestad por el hoy apelante, que por otra parte, estimamos que suponen también un daño evidente para el hijo, en tanto en cuanto no sólo le ha privado de toda relación con su padre, sino que ni siquiera se ha preocupado de los alimentos del mismo, lo que sin duda, insistimos, es susceptible de ocasionar un daño, además de la gravedad que supone, haciendo recaer toda la carga de alimentos sobre la madre, desentendiéndose de su hijo. Por ello, resulta procedente la privación de la patria potestad del padre y la atribución de su ejercicio exclusivo a la madre, en los términos expuestos en la Sentencia apelada, por estimar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés del hijo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, debiendo tenerse en cuenta igualmente que, aún cuando el artículo 156 CC permitiría solucionar problemas relativos a la patria potestad compartida, no podemos pretender que la madre, para todos los actos de la vida del menor que requieran consentimiento de ambos titulares, deba verse obligada a acudir al cauce procesal de dicho precepto, sin que tampoco estimemos que dadas las circunstancias del caso, hubiera bastado la mera atribución exclusiva del ejercicio de la potestad a la madre que permite el indicado precepto, porque estimamos que los incumplimientos son tan reiterados y graves que justifican la decisión adoptada en la instancia.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Landelino , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga de fecha 21 de diciembre de 2017, aclarada por Auto de 17 de enero de 2018, en los autos de Juicio Ordinario número 1065/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.