Sentencia CIVIL Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 607/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00065/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32032 41 1 2018 0000078
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000062 /2018
Recurrente: Francisco
Procurador: LINO FERNANDEZ PEREZ
Abogado: RAFAEL CID CID
Recurrido: Camino , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JACQUELINE RODRIGUEZ DIAZ
Abogado: JUAN ANTA RODRIGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 65
En la ciudad de Ourense a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , seguidos con el
n.º 62/18, Rollo de Apelación núm. 607/18, entre partes, como apelante D. Francisco , representado por el
Procurador D. Lino Fernández Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Rafael Cid Cid y, como apelada, D.ª
Camino , representada por la Procuradora D.ª Jacqueline Rodríguez Díaz, bajo la dirección del Letrado D.
Juan Anta Rodríguez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 2 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por D.ª Camino , representada por la procuradora Sra. Rodríguez Díaz y asistida del letrado Sr. Anta Rodríguez, contra D. Francisco , representado por el procurador Sr.

Fernández Pérez, y defendido por el letrado Sr. Cid Cid, decretando la disolución por causa de divorcio del matrimonio por ellos formado, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, revocándose todos los poderes y consentimientos otorgados mutuamente entre ellos, con la adopción de las siguientes medidas: 1.- Atribuyo a D.ª Camino la guarda y custodia del hijo menor de edad, Vicente , con patria potestad compartida.

2.- Fijo el siguiente régimen de visitas de D. Francisco con su hijo menor de edad, siempre dejando a la voluntad del hijo menor de edad, Vicente , que ya cuenta con 16 años, el cumplimiento del mismo: - Fines de semana: El padre podrá tener consigo al hijo menor de edad los fines de semana alternos, recogiendo al menor los viernes a las 20:00 horas en el domicilio materno, reintegrándolo en el mismo domicilio los domingos a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Carnaval y Semana Santa: se disfrutaran por ambos progenitores por mitad, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares. Cuando corresponda al padre estar con el menor, recoger a este el día en que finalice las clases a las 20:00 horas en el domicilio materno y lo entregare en el mismo a las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

- Vacaciones de verano: corresponderá al padre disfrutar del menor durante quince días del mes de agosto, comunicándole a la madre con la suficiente antelación la quincena en que disfrutará del mismo. En este caso el padre recogerá al menor en el domicilio materno a las 20:00 horas del día anterior en que comience la quincena elegida y lo entregará en el mismo a las 20:00 horas del día en que finalice la misma.

- Vacaciones de Navidad: corresponderá estar a la madre con el menor el día de Nochebuena y al padre el día de Navidad, eligiendo el menor el resto de los días con cuál de los progenitores quiere estar. En este caso el padre recogerá al menor en el domicilio materno el día de Navidad a las 12:00 horas y lo entregara en el mismo a las 20:00 horas.

- Los progenitores podrán comunicarse con su hijo telefónicamente cuando quieran pero siempre respetando los horarios del menor.

En todos los supuestos mencionados anteriormente, el menor podrá ser recogido por el padre o madre o por cualquier familiar de confianza que cualquiera de ellos designe para asumir esta responsabilidad.

3.- El padre, Francisco , tendrá que abonar en concepto de pensión de alimentos el importe de 250 euros mensuales. Dicho importe se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, siendo dicha cantidad actualizable conforme al IPC fijado anualmente por el INE u organismo que lo sustituya.

En relación a los gastos extraordinarios, incluidos gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, los mismos serán Abonados por mitad entre ambos progenitores.

4.- Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de D.ª Camino la cantidad de 200 euros mensuales, durante el tiempo de dos años. Dicho importe se abonará por el demandado, Francisco , los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, siendo dicha cantidad actualizable conforme al IPC fijado anualmente por el INE u organismo que lo sustituye.

No procede hacer un especial pronunciamiento en materia de costas '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.

Francisco recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso interpuesto por el demandado D. Francisco tiene por objeto los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la pensión compensatoria a favor de la actora D.ª Camino y la pensión alimenticia a cargo del primero y a favor del hijo común, nacido el NUM000 de 1992, cuya custodia exclusiva a favor de la madre no se discute. Pretende que la pensión alimenticia se ajuste a lo pedido en la contestación, esto es, no supere los 35 euros mensuales, y que se deje sin efecto la pensión compensatoria, o subsidiariamente, que se minore su cuantía.

Se oponen al recurso la parte actora y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Sabido es que la obligación alimenticia que corresponde a los padres frente a los hijos menores es una de las de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico hasta el punto de que nuestra jurisprudencia habla más que de una obligación propiamente alimenticia de 'deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' (por todas SSTS de 16 de marzo de 2016 ). Esa obligación de ambos progenitores ha de coordinarse con el principio de proporcionalidad que contemplan los artículos 145 , 146 y 147 del Código Civil , de forma que han de tenerse en cuenta, de un lado, los ingresos de cada progenitor, cada uno de los cuales contribuirá, a su vez, en función de su respectivo caudal, por tratarse de obligación mancomunada, no solidaria y, de otro lado, la edad de los hijos y necesidades a ella inherentes, además de las que pudieran resultar de las circunstancias personales de unos y otros existentes al tiempo del establecimiento de la pensión.

En este caso la sentencia apelada parte de unos ingresos del recurrente en torno a 1400 a 1500 euros al mes, inferiores a los señalada por la actora en juicio (de 1500 a 2000 euros) aunque muy superiores a los resultantes de las declaraciones fiscales aportadas por aquel en una valoración que la sala comparte y hace suya, una vez examinadas las pruebas practicadas.

El esposo mantuvo en su interrogatorio, al igual que hace en el recurso, que sus ingresos mensuales netos no exceden de 200 euros, suma que es ya muy superior a la que admitió en la contestación (52,83 euros) partiendo de sus declaraciones de IVA e IRPF de modo que acepta ya que éstas no responden a la realidad, lo que igualmente se infiere de los actuado, singularmente de sus propias manifestaciones y del hecho indiscutido de que sus ingresos como trabajador autónomo en carpintería de madera con taller propio constituyeron el sustento de la familia desde la celebración del matrimonio en el año 1992, puesto que la apelada apenas trabajó fuera del hogar, según admitió el propio recurrente y resulta del informe de vida laboral de aquella.

A través de la oportuna grabación la sala ha podido comprobar las imprecisiones y respuestas evasivas del apelante en relación con aspectos esenciales para el cálculo de sus ingresos y necesidades del menor.

No quiso concretar su media de ganancias mensual (se remitió continuamente a los papeles y a la gestoría), tampoco cuánto dinero entregaba a su esposa para gastos o a su hijo para ocio, ni los gastos de gasoil para sus desplazamientos laborales (de modo impreciso y tras insistencia del abogado contrario aludió a 50 euros cada quince días cuando según la actora gastaba 70 euros cada dos días) ni el concreto importe obtenido de sus últimos trabajos, respuestas evasivas que solo pueden perjudicarle como así le advirtió la juzgadora, con la consiguiente posibilidad de considerar reconocidos como ciertos los hechos por los que fue preguntado, tal y como establece el artículo 307 de la ley de enjuiciamiento civil .

Se une a lo anterior el proceso lógico deductivo o inferencia lógica a que llega aquella juzgadora acudiendo a la denominada prueba indiciaria o de presunciones judiciales a que se refiere el artículo 386 de la ley de enjuiciamiento civil , en cuya virtud a partir de un hecho admitido o probado el tribunal podrá presumir la certeza a los efectos del proceso de otro hecho si entre el admitido y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. En este caso concurren una serie de hechos base o indicios que llevan a la conclusión aceptada en relación con las ganancias del demandado rechazando su cálculo por inverosímil, aun admitiendo ayudas esporádicas de familiares cercanas: únicos ingresos del matrimonio los del esposo; salidas familiares a comer una vez a la semana; gastos mensuales de tres móviles (uno cada miembro de la unidad familiar) mas línea de internet; gastos de consumo inherentes al uso de la vivienda cedida por sus suegros y de alimentación y vestido; abono de 270 euros mensuales por la cuota de autónomos; abono de gastos de academia del menor (en torno a 110 euros mes según la madre, admitiendo el padre su pago aunque sin llegar a concretar importe); y ausencia de prueba sobre búsqueda de trabajo al margen del que viene realizando como autónomo.

El error que el apelante achaca a la sentencia apelada son en relación con la profesión del Sr. Francisco al aludir a carpintería de aluminio y no de madera es irrelevante a efectos decisorios, al igual que lo es que no hubiese llegado a concretar sus ganancias en los trabajos realizados en Portugal (siguiendo sus respuestas evasivas no concretó en relación a ellos ni duración temporal ni habitualidad ni cuantía, siendo su esposa la que mantuvo los 120 euros a que alude la sentencia al afirmar que el demandado no trabajaba allí por menos de 100 euros más 20 de gasolina). Ni uno ni otro extremo impiden el cálculo de la juzgadora de instancia en orden a los ingresos del demandado. Partiendo de ellos debe mantenerse la pensión alimenticia establecida en la sentencia apelada por ajustada al principio de proporcionalidad ya mencionado.



TERCERO .- Dispone el artículo 97 CC que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud. 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

La STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero , declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Razona que la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

El desequilibrio ha de existir al tiempo de la ruptura y resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de aquella puesto que la finalidad legítima de la norma legal es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos ni su finalidad es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura.

A la luz de la doctrina expuesta no puede sino compartirse el criterio de la sentencia apelada. El matrimonio se celebró el 18 de junio de 1992 , desde entonces la esposa se dedicó al cuidado del hogar y del hijo, con trabajos por cuenta ajena muy esporádicos, prácticamente anecdóticos, y ayudas puntuales a su esposo en el trabajo. Este admitió que durante la vida en común aquella padecía importantes migrañas crónicas que le obligaban a acudir al servicio médico de urgencias para pincharse periódicamente con afectación en su capacidad laboral. Doña Camino tiene en la actualidad 44 años. Carece de ingresos propios y de cualificación profesional aunque después del cese de la convivencia ha realizado un curso de auxiliar de geriatría.

Ponderando tales circunstancias no ofrece duda la procedencia de la pensión compensatoria, considerándose adecuada la cuantía y duración fijada en la sentencia apelada (200 euros por dos años), sin que a ello obsten las objeciones vertidas en el recurso.

El cese de la convivencia se produjo en junio de 2017, hecho admitido en demanda y contestación, por lo que a esa fecha debe estarse sin tomar en consideración la fijada en el recurso -febrero de 2016- aunque tampoco ésta excluiría la apreciación del desequilibrio. Lo mismo ocurre con las dos pólizas aludidas en el mismo. Respecto a la rescatada tras el cese de la convivencia, por un importe liquido de 11.436,42 euros, ambos litigantes coinciden en que es dinero de su hijo habiendo manifestado la actora que se vio obligada a utilizarlo por falta de medios (el demandado admitió no haber entregado cantidad alguna a la actora desde la separación de hecho). En cuanto a la concertada con fecha 8 de junio de 2007 por importe de 34.574,18 euros procedentes de otra anulada en la misma fecha, la actora mantuvo que se trata de un préstamo de su padre, afirmación no contradicha de adverso. En cualquier caso, sin duda ambas han sido valoradas por la juzgadora de instancia para fijar la cuantía y duración de la pensión, especialmente el escaso plazo de previsión de superación del desequilibrio.

Procede, por lo razonado, el rechazo del recurso, si bien no se efectúa expresa imposición de costas en atención a los derechos en conflicto. No obstante, procede la pérdida del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Francisco contra la sentencia, de fecha 2 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en Juicio de Divorcio n.º 62/18, Rollo de Apelación núm. 607/18, resolución que se mantiene en sus propios términos sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.