Sentencia CIVIL Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 70/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00065/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42173 41 1 2018 0001292
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000070 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000318 /2018
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU
Procurador: NELIDA MURO SANZ
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Jose Manuel , Agueda
Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ, MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ
Abogado: JESUS MANUEL RODRIGUEZ NICOLAS, JESUS MANUEL RODRIGUEZ NICOLAS
SENTENCIA CIVIL Nº 65/2019
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a ocho de abril de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 318/18 contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante BANCO CAJA ESPAÑA DE INVESIONES SALAMANCA Y SORIA (UNICAJA BANCO
SA) representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz, y asistido por el Letrado Sr. Marquez Moreno.
Y como apelados y demandantes Jose Manuel , Agueda representados por la Procuradora Sra.
Jimenez Sanz y asistidos por el Letrado Sr. Rodriguez Nicolas.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así: 'Que desestimando la excepción de caducidad y la de carencia de acción, y estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. MONTSERRAT JIMÉNEZ SANZ en nombre y representación de D. Jose Manuel Y Dª Agueda contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, (actualmente UNICAJA BANCO S.A. en virtud de fusión por absorción) representada por la Procuradora Dª.

NELIDA MURO SANZ debo: 1º) Declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 27 de julio de 2004 ante el Notario D. Ernesto Ruiz de Linares y Santisteban obrando al nº 980 de su protocolo y en concreto la siguiente estipulación contenida dentro de la cláusula tercera bis, que reza textualmente: '...sin que en ningún caso el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 2,75%' así como cualquier otra referencia a esa limitación a la variación del interés contenida en la referida escritura, debiendo estar y pasar la demandada por dicha declaración.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad del pacto privado suscrito entre las partes el 21 de abril de 2016, por el que se establece una rebaja de la cláusula suelo contenida en la anterior escritura durante el periodo en el mismo establecido.

Como consecuencia de ello, debo condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas en las cuotas del préstamo, que excedan de la estricta aplicación del interés pactado, y que hayan sido cobradas en aplicación de la citada cláusula y pacto que se declaran nulos desde la fecha de su inicial aplicación hasta su efectiva supresión, que serán determinadas una vez firme la presente sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar la parte demandante en el caso de que la cláusula y pacto declarados nulos nunca hubiesen existido, debiendo la demandada recalcular y rehacer con exclusión de la referida cláusula que se declara nula, y de acuerdo con los términos fijados en el contrato, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución hasta la actualidad, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, y procediendo a la restitución de la diferencia entre lo efectivamente abonado y lo que se hubiera tenido que abonar de no existir dicha cláusula suelo y pacto anulados, aplicándose los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, que serán los del artículo 576 LEC a partir de la presente resolución.

2º) Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 4ª, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha el 27 de julio de 2004 otorgada por las partes ante el Notario D. Ernesto Ruiz de Linares y Santisteban obrando al nº 980, en el apartado relativo a la imposición al prestatario de una comisión de apertura, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.

Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone a la actora la cantidad de 739 €, satisfechos por la misma en virtud de dicha cláusula nula, condenándola igualmente al abono de los intereses legales correspondientes de dicha cantidad desde la fecha de su abono, que serán los del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.

3º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera 5ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha el 27 de julio de 2004 otorgada por las partes ante el Notario D. Ernesto Ruiz de Linares y Santisteban obrando al nº 980 relativa a la atribución genérica al prestatario de los gastos relativos al préstamo hipotecario, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.

Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho por la misma en concepto de aranceles registrales, que ascienden a 159,56 € y de aranceles notariales (mitad de la factura) que ascienden a 343,52 €, más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de la provisión de fondos o en su caso desde su abono, que serán los del artículo 576 LEC , desde la fecha de la presente resolución.

4º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha el 27 de julio de 2004 otorgada por las partes ante el Notario D. Ernesto Ruiz de Linares y Santisteban obrando al nº 980, relativa al establecimiento de un interés de demora en los términos establecidos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.

5º) Condenar y condeno a la demandada al abono de las costas causadas en este procedimiento.

6º) Se fija la cuantía del presente procedimiento como indeterminada.



SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 70/19 y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sanchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad UNICAJA BANCO S.A. contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2019 que estima la demanda interpuesta de contrario y declara la abusividad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, articulando su recurso en la plena licitud del contrato privado de novación modificativa del préstamo hipotecario, al que califica como acuerdo novatorio transaccional libremente suscrito, y en segundo lugar, en el carácter no abusivo, a juicio de la parte recurrente, de la clausula relativa a la comisión de apertura.

La parte apelada interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

La Sala anuncia la estimación parcial del recurso.



SEGUNDO .- Debemos referirnos en primer lugar al pacto privado de 'revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes' de fecha 21/04/2016, en el que consta en el apartado de condiciones financieras vigentes: tipo de interés actual 2,75%; periodicidad de las revisiones: 01 años; índice de referencia: Euribor 12 meses media penulti; diferencial: 0.500; tipo mínimo: 2,750'.

En el apartado de 'Modificaciones', consta: Tipo de interés: 0.488 %; periodo de vigencia: desde 28/04/2016 hasta fecha 28/07/2016. Sin tipo mínimo'. Se añade en las 'condiciones de la modificación' que, finalizado el periodo de vigencia, se estará a lo previsto en la escritura de préstamo, excluyendo el tipo mínimo pactado.

En el apartado condiciones de la modificación aparece prerredactada la cláusula relativa al conocimiento de las 'condiciones financieras vigentes', estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un tipo mínimo ('cláusula suelo') hasta este momento. No consta que se explicase el alcance de tal declaración, ni las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo.

De la comparación de ambos documentos, se comprueba que no se ha modificado en su integridad la cláusula financiera TERCERA BIS citada, que establecía un tipo de interés variable, sino únicamente el texto de la llamada 'cláusula suelo', de tal manera que desde la modificación, se suprime la cláusula suelo. Pero este pacto no significa que con su firma las partes evidenciaran la intención de eludir un litigio, pues nada consta en el mismo, quedando pues a salvo el derecho de la prestataria de reclamar la nulidad cláusula suelo inicialmente pactada, con los correspondientes efectos legales inherentes a dicha nulidad.

No ha existido por tanto una transacción, en la que ambas partes ceden en alguna de sus pretensiones, sino una novación, por supresión del suelo de la cláusula antes citada. Ello impide que sea de aplicación al caso la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 , que expresamente excluye el caso de variar únicamente el límite mínimo del suelo, sin olvidar que en este caso la parte prestataria no ha realizado concesión recíproca alguna, típica de la transacción.

Por todo lo expuesto, concluimos que si se ha declarado por la sentencia apelada la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inicialmente pactada, igualmente se verá afecto de nulidad el nuevo pacto, pues adolece de los mismos defectos de falta de trasparencia que la cláusula declarada nula.

La abusividad de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta, y se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea. Se trata de una nulidad absoluta, apreciable incluso de oficio, y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

Además de lo anterior, consideramos que la para que la novación tenga efectos es necesaria la validez de la cláusula que se modifica. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016 , que concluye: ' Dicho pronunciamiento trasladable al supuesto de autos, es por sí solo suficiente para proceder a la desestimación íntegra del recurso, sin que proceda acoger que haya existido novación ni que haya una falta de objeto operada por dicho canje, pues igualmente se ha reiterado por esta Sala que, para que ocurra lo anterior es necesario que la obligación preexistente sea válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación. No puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación originaria suscripción. En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma '.

Y se manifiestan en igual sentido las siguientes resoluciones, dictadas en casos muy similares al que ahora nos ocupa: Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 19 de septiembre de 2017 dice: '

SEGUNDO.- Novación. La novación se produce en 2015, entendiendo la entidad bancaria que ello priva al consumidor a acogerse a la ignorancia y alcance de la cláusula suelo. Numerosas ha sido ya las resoluciones de éste Tribunal que ponen de manifiesto lo contrario: AP Valladolid, Sección 3, 10/01/2017: Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula, queda evidenciado por la existencia entre las partes una novación por las que se estableció un tipo de interés fijo de 3% hasta el vencimiento del préstamo, novación que se formalizo en un documento privado que no ha sido impugnado de contrario (doc. 1 Contestación). No comparte la Sala la interpretación que el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. Carece tal pacto de la validez y el valor jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta de transparencia y abusividad. Esta cláusula y la obligación que comportaba insertas en el escritura pública de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto privado ya que este se limitó a modificar a la baja en medio punto (0,50%) el tipo de interés mínimo (suelo) inicialmente fijado por la citada clausula, rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo por parte del Bando demandado. Se trata en suma de un pacto secundario condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo aunque rebajada en medio punto. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), 'nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido,.. Doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya'.

Y la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Valladolid de 12 de septiembre de 2017 , establece: 'REBAJA de la cláusula suelo.- Con fecha 9/02/2010 se rebaja el tipo mínimo de la cláusula suelo, en el presente procedimiento la rebaja de la cláusula suelo se produjo en 29/10/2015. Efectivamente, en 2010 hay un acuerdo entre partes por el que se rebaja de 3,50 al 3 % el tipo de interés mínimo. Es cierto que el acuerdo se refiere únicamente a éste punto. En diversas ocasiones nos hemos referido a la novación en éste tipo de contratos, y el criterio de la Sala ha sido plasmado en diversas sentencias. Que se haya producido una novación para fijar una clausula suelo menor nada indica que se hayan dado nuevas explicaciones acerca del alcance de la cláusula suelo. Responde simplemente a que el Euribor había bajado cerca de un punto y el nuevo mínimo trata de aproximarse tímidamente a esa bajada. En sentencia de ésta Sala de 7 de noviembre de 2006 podemos ver cómo habiéndose producido varias novaciones declarábamos la nulidad de la cláusula.

Estamos totalmente de acuerdo con la AP de Zaragoza, Sección 5, 13/12/2016 , y la hacemos nuestra cuando dice: Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo - añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.

De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno - en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

El consumidor ante una bajada del euro como mal menor acepta una rebaja del mínimo de la cláusula suelo, no porque esté de acuerdo con ello, sino como mal menor'.

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid de 30 de mayo de 2017 , y de la Audiencia Provincial de Zamora de 5 de mayo de 2017 .

El motivo, por tanto, debe ser desestimado sin que resulte de aplicación al caso concreto la doctrina jurisprudencial sentada por la STS nº 205/2018 .



TERCERO .- En relación con la alegada imposibilidad de apreciar el carácter abusivo de la cláusula que establece la comisión de apertura, debemos recordar que esta cuestión ha sido objeto de reciente análisis por el Tribunal Supremo, en sentido favorable a la entidad bancaria; y para responder a este motivo seguiremos las recientes sentencias de esta Sala (Rollos civiles nº 16/19 , 17/19 24/19 y 34/19) que aplican la nueva doctrina del Tribunal Supremo al respecto, donde decíamos: 'A efectos de resolver este presente cuestión debemos de tomar en cuenta que la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo, en virtud de sentencia dictada por el Pleno de dicha sala de fecha 23 de enero de 2019 , ha fijado un criterio unificador sobre la posibilidad o no de declarar la abusividad de la comisión de apertura, salvando así los criterios discrepantes, por lo que en virtud de dicha doctrina deben entenderse superados los planteamientos que hasta el presente momento venía realizando esta misma Sala así como otros órganos judiciales de primera instancia de nuestra provincia.

Debemos tomar en cuenta, en primer lugar, que la supuesta abusividad se plantea por la existencia de un desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes contraria a la buena fe, y que en ningún momento sin impugna por no superar los controles de inclusión o de transparencia, sin perjuicio añadir que no se suscitan la dudas razonables sobre este último aspecto. Este tipo de cláusulas son de general conocimiento, dado que es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar, de acuerdo con las fichas normalizadas de información, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias, ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste una especial atención, se devengan el mismo día de la suscripción del contrato, y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permite apreciar que constituyen un elemento esencial del contrato, no desconocido a la hora de contratar el préstamo en la medida en la que existe una oferta vinculante previa.

La abusividad que plantea la parte actora se basa en que genera un desequilibrio importante en las prestaciones a cargo de ambas partes, y así resuelve la sentencia de instancia que no se ha acreditado que responda a un servicio o gasto real y efectivo alguno que justifique el cobro de dicha comisión.

En este punto debemos exponer la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo, en su tarea normofiláctica y unificadora ha establecido en la sentencia dictada por el Pleno en la que analiza con detalle las cuestiones que aquí se apuntan, en relación con el recurso nº 2982/2018, sentencia de 23 de enero de 2018 , con cita de los artículos 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU) en relación con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , con el artículo 60, apartados 1 y 2, del TRLCU (de conformidad con el artículo 4, apartados 13 y 15, y la parte B del Anexo H, apartado 3, Secc. 4, de la Directiva 2014/17 ) y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza y encuadramiento normativo de las cláusulas de un contrato de préstamo que afectan al conocimiento cabal y completo del precio total del crédito. Sin que estimemos necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como plantea la parte recurrida, lo que después analizaremos.

En el citado recurso resuelto por el Alto Tribunal, la entidad bancaria recurrente argumentaba que las normas del Derecho de la Unión Europea y de Derecho interno que regulan la transparencia en la contratación con los consumidores y, en concreto, en la contratación bancaria, no pretenden interferir en la estructura de la retribución a cargo de los consumidores, sino que establecen los mecanismos para que, sea cual fuere la estructura y contenido de los pagos que deba hacer el consumidor por la concesión y disfrute del crédito, este pueda percibir, comprender y apreciar cuál es el impacto de los pagos sobre el coste efectivo que para él supone la oferta de crédito, y de este modo poder evaluar, comparar y tomar la mejor decisión.

Entendiendo, a su vez, que imponer la devolución de los gastos de la comisión de apertura, por considerar a la misma como abusiva, infringiría el contenido de los artículos 87.5 (= apdo 7ª bis de la Disposición adicional primera de la LCU) y 82.1 del TRLCU (= articulo 10.1 e) 3 de la LCU), en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los criterios relevantes del juicio de desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe y la imposibilidad de que este juicio desemboque en un control de precios, justificándose sin admisión en la vulneración de esta jurisprudencia.

Es decir, invocaba que esta comisión de apertura, y su imposición a la parte prestataria, no implicarían un desequilibrio, entre las partes, contrarias a la buena fe. Que es precisamente, según la parte actora-apelada, el sustento de su pretensión ante el órgano judicial de Instancia, y cuya apreciación, debería desembocar en la nulidad, por abusividad, de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario, referido a la imposición al prestatario de la comisión de apertura.

En el desarrollo del motivo se argumentaba, resumidamente, que la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran canaria había realizado un control del precio del contrato al imponer una determinada estructura del precio, que estaría integrado exclusivamente por el interés remuneratorio, de modo que excluye la comisión de apertura, y ha aplicado incorrectamente los criterios de abusividad previstos en el TRLCU.

Para resolver la cuestión planteada, era preciso exponer los principales argumentos en los que la sentencia de la Audiencia Provincial fundaba la declaración de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura. Son argumentos que, en lo sustancial, se contienen en la mayoría de las sentencias de las Audiencias Provinciales que consideran abusiva esta cláusula y su contradicción con la línea mantenida por otras Audiencias Provinciales, justificaba el interés casacional del recurso.

La Audiencia Provincial, en su sentencia, al decir del alto Tribunal, examinaba la normativa que regula la transparencia bancaria en las operaciones con los clientes y concluyó que 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión [de apertura] y de la posibilidad de repercutir [en los clientes] dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten'. Tras lo cual, afirmó que las actuaciones en las que la entidad bancaria pretendía justificar el cobro de dicha comisión no justificaban el cobro de dicha comisión porque se trata de actividades internas de la entidad bancaria, inherentes al negocio bancario, que no proporcionan servicio alguno al cliente y que por tanto no cabe su retribución. Es decir, la referida Audiencia Provincial mantenía unos argumentos similares a los esta misma Sala había venido manteniendo en la interpretación de esta comisión de apertura, hasta la fecha.

La sentencia de la Audiencia Provincial añadía que, aunque el art. 87.5 TRLCU permite que el empresario facture al consumidor los costes no repercutidos en el precio, dicho coste debe repercutirse proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente prestado, pues si no se da tal proporcionalidad, se incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU. Tal proporcionalidad no estaría probada en ese caso.

Para la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, la retribución de la entidad bancaria radica exclusivamente en el interés que devenga el capital prestado, y no existe justificación para que el prestamista sea retribuido al margen de dicho interés, con la comisión de apertura. La existencia de una normativa bancaria que regule la comisión de apertura, no sería óbice para la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ni de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 'en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura, sino que tan solo regula su transparencia y límites'.

Concluía la Audiencia Provincial con esta afirmación: En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real, y efectivo alguno, y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad.

Ante ello, el Tribunal Supremo, señala que procede examinar la normativa sectorial aplicable.

La regulación de la comisión de apertura en la normativa sobre transparencia bancaria estaba contenida, en el momento en que el contrato de préstamo fue concertado (21 de noviembre de 2003), en las normas que a continuación se exponen.

Por un lado, la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, establecía en su art. 5: 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente'.

No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificó lo dispuesto en anteriores circulares del Banco de España para adaptarse a lo previsto en la citada orden. En la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, el apartado 1-bis-b de la norma tercera estableció: En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios [...], la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

La Circular 8/1990 regulaba también cómo debía calcularse la tasa anual equivalente (TAE) y se establecía: En el cálculo del coste efectivo se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo.

Una previsión similar se incluyó posteriormente en la Circular 5/2012, de 27 de junio.

La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones: 4. Comisiones.: 1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...] 2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la , sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...] c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad, distinto a la mera administración ordinaria del préstamo.

Hecha esta exposición de los razonamientos de la Audiencia Provincial y de la normativa sectorial aplicable, el motivo del recurso debería ser estimado, según el Alto Tribunal, por las razones que a continuación exponemos.

No era aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como exponía la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales.

La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria, según el Alto Tribunal.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura, como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

En este sentido, llevaba razón, según el Alto Tribunal, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirmaba que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

Otro argumento que la Audiencia Provincial exponía para declarar la abusividad de la comisión de apertura, es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto, por el Tribunal Supremo, por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad, entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe, en cada caso, que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hacía la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hacía en la sentencia recurrida.

Y, obviamente, si como afirmaba la propia parte apelada en su escrito de oposición al recurso, su fundamento de la abusividad, de dicha cláusula, era por la presencia de un desequilibrio, entre las prestaciones, originando un perjuicio al consumidor, es natural, que a la luz de esta doctrina del Tribunal Supremo, las razones invocadas por la parte demandante, en su escrito rector de este procedimiento, hayan de ser desestimadas. Esto es, la cláusula en cuestión, perfectamente clara en el contenido del contrato, no es abusiva, y no puede dar lugar a su nulidad.

La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

Lo anteriormente expuesto llevaba al Alto Tribunal, a que estos dos motivos debieran ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debiera ser revocado'.

Resumiendo los anteriores argumentos, el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, el Tribunal Supremo concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Y lo mismo sucede en el caso de autos por aplicación de la anteriormente descrita doctrina del Tribunal Supremo, por lo que la consideración de nula, por abusiva, de dicha cláusula, sostenida por la Juez a quo, siguiendo el mismo criterio anterior de esta Audiencia, basado en que 'no se ha acreditado gasto o servicio real o efectivo alguno, que justifique el cobro de dicha comisión', ha de ser desestimada, pues figura claramente en los autos el contenido de dicha cláusula y su importe, no siendo un gasto, sino un precio que la entidad bancaria impone por sus servicios.

El motivo, en consecuencia, debe ser estimado.



CUARTO .- Ante la estimación parcial del recurso, que conlleva la parcial estimación de la sentencia de instancia, en aplicación del artículo 394,2 de la LEC , no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes, tanto las de la primera instancia, como las de esta alzada ( artículo 398,2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Muro Sanz en representación de la mercantil UNICAJA BANCO SA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Soria de fecha 13-2-19 , en el procedimiento ordinario nº 318/18 que revocamos parcialmente , en el sentido de dejar sin efecto el apartado 2º) del fallo de la sentencia de instancia, relativo a la comisión de apertura del préstamo, absolviendo a la demandada de dicho pedimento en su integridad, manteniendo el resto de pronunciamientos de la citada resolución, sin realizar especial imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, devuélvase a la parte el depósito ingresado en su día para recurrir, y procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.