Sentencia CIVIL Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 478/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.05.2-17/000789
NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.42.1-2017/0000789
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 478/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda -
UPAD / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 293/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Irene
Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER LARREA ESNAL
Abogado/a / Abokatua: BEGOÑA DIEGUEZ ESTRADA
Recurrido/a / Errekurritua: Juan Ignacio
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR AGUIRREGOMOZCORTA ECHEZARRETA
Abogado/a/ Abokatua: GONZALO VIDORRETA LASA
S E N T E N C I A N.º 65/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por
las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 478/18
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Balmaseda y seguidos entre partes: Como apelante: Irene
, representada por la Procuradora Sra. Larrea Esnal y dirigida por la Letrada Sra. Dieguez Estrada; y como
apelado: Juan Ignacio , representado por la Procuradora Sra. Aguirregomozcorta Etxezarreta y dirigido por
el Letrado Sr. Vidarreta Lasa.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 3 de Septiembre de 2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Pilar Aguirregomozcorta Echezarreta en representación de D. Juan Ignacio contra Dª Irene representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Larrea Esnal DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dª Irene A ABONAR A D. Juan Ignacio LA CANTIDAD DE SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TRECE EUROS CON OCHENTA Y CINCO DE EURO (63.313,85 €).

En virtud del artículo 1.108 Código Civil y el artículo 576 LEC , deberá abonarse en concepto de intereses el interés legal desde la interposición de la demanda, y un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia dictada en primera instancia.

CADA PARTE ABONARÁ LAS COSTAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD.'.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Irene , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 478/18 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 11 de Diciembre de 2018 se señaló día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la Sra. Irene insta mediante la interposición del presente recurso de apelación la revocación parcial de la sentencia de la instancia declarando que la condena dineraria de que debe responder la Sra. Irene debe ser en cuantía de 50.369,84 € y no la cantidad de 63.313,85 recogidos en la sentencia impugnada. Motivaba el recurso de apelación y con expresa condena en costas a la parte recurrida para el caso de que se opongan al presente.

Sustenta la parte apelante y tras precisar en su primera alegación los antecedentes del procedimiento venía en señalar como motivo del recurso que la sentencia de la instancia recoge como criterío el carácter solidario de la obligación que frente a la entidad acreedora asumieron los litigantes y por tal consideración de solidaridad admite que los 22.500 € abonados en exclusiva por la Sra. Irene para la cancelación anticipada y parcial del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda enajenada, admite la Sentencia la compensación del crédito (por mor de la solidaridad) en un 50% es decir 11.250 €. Ello arroja una condena de 63.313,85 € y no el importe inicialmente reclamado a saber 74.563,85 €. Por ende, no reparte dicha partida por cancelación anticipada a efectos de compensación en las correspondientes participaciones en la vivienda enajenada de que eran titulares: así Sra Irene (70%) y Sr. Juan Ignacio (30%). En este sentido incidía en que siguiendo el criterio de la sentencia obliga a revisar igualmente la cantidad a deducir por el concepto de amortización del préstamo que a su consideración debió ser el 50% de dicha cuantía 66.000 € y no solo como la sentencia recoge el 30% dicha cuantía a saber 19.800 € como cuantía a compensar. Desde tales premisas entendía como conclusión que la cantidad a abonar por la Sra. Irene no es la reflejada en la sentencia sino la de 50.113,85 €.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación señalaba, y por lo que argumentaba, que era insostenible la pretensión articulada de contrario en el sentido de que se pretenda imputar de contrario el 50% de las amortizaciones del préstamo referido. Expresaba que una cosa es que los compradores asumieran solidariamente sus obligaciones derivadas de la devolución del préstamo y en su posición frente al acreedor y otra que entre ellos tuvieren que responder al 50% del mismo (posición en sus relaciones internas de los deudores entre si). Determinaba aquellos argumentos jurídicos y jurisprudenciales que a su derecho convino.

Venía en impugnar la sentencia señalando a lo largo de sus alegaciones, lo que ya expusiera en punto a que el carácter solidario del préstamo no implica que el que abone todo o parte del mismo este autorizado a reclamar al otro el 50%. Señalaba que tal conclusión obtenida en la sentencia recurrida implica errónea valoración de la prueba, y además supone infracción de los arts. 393 y 1.445 del Codigo Civil . De tales consideraciones obtenía la conclusión de que debe ser estimada en su integridad la sentencia de la instancia.



SEGUNDO .- Recurso de apelación de la Sra. Irene .

Determinados los motivos en que ha quedado centrado el recurso de apelación, debemos señalar ya desde ahora que el mismo no puede prosperar y ello en base a los siguientes argumentos: Como la sentencia recurrida refleja son hechos no controvertidos que los hoy litigantes fueron titulares de la vivienda sita en Barrio Ibarra Barrachi de la localidad de Zalla con una cuota de participación 30% el demandante Sr. Juan Ignacio y de un 70% la demandada Sra. Irene . Que dicha vivienda se vendió a la hermana de la ahora demandada por un importe de 350.000 € y en forma de pago 66000 € para la cancelación de la hipoteca que gravaba la vivienda objeto de la venta b) 174.000 € cheque bancario girado al propio nombre de la Sra. Irene importe 174.000 € y 110.000 que los compradores pagarían en dos años que recibió exclusivamente la Sra. Irene .

Igualmente se reconoce que de dichas cuantías no se entegó el 30% correspondiente al Sr. Juan Ignacio .

En definitiva la parte apelante mantiene que se ha de descontar el 50% de los 66.000 € y no solo el 30% como se ha realizado, debiéndose mantener la compensación en los términos fijados en la sentencia respecto del 50% de 22.500 € destinados a la amortización parcial del préstamo, y la cuantía relativa a alimentos.

Debemos señalar para resolver la cuestión entre otras la SAP, BARCELONA Civil sección 19 del 25 de junio de 2014 ...

SEGUNDO: La primera cuestión a decidir, puesto que ni se hizo ni se ha hecho en el procedimiento matrimonial que todavía debe existir entre las partes y que se sigue ante el Juzgado nº 7 de Badalona, es en qué proporción debe contribuir cada uno al pago de la hipoteca que grava la antigua vivienda familiar, sita en la AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 , de Sant Adriá de Besós. De la dicha vivienda son copropietarios ambos litigantes en la siguiente proporción: 70% la actora y 30% el demandado. Como es natural, y establece el art. 552.8 del CCC, cada propietario debe contribuir en proporción a su cuota. Es distinto que ante la entidad financiera que hizo el préstamo sean ambos responsables solidariamente. Sobre lo que se decide aquí es respecto de la relación interna entre los copropietarios. Por tanto, el demandado únicamente debe abonar el 30% de la cuota hipotecaria, debiéndolo hacer en un 70% la actora. Y lo anterior porque aquí se regulan las relaciones entre copropietarios, y porque como es lógico dicha proporción no sería oponible frente a la entidad bancaria, respecto a la cual, se reitera, ambos copropietarios son responsables solidarios.

Esta resolución sólo tiene efectos en cuanto a la relación interna de los copropietarios ...'.

En similar sentido la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, Sentencia 365/2017 de 29 Dic.

2017 ... FUNDAMENTOS DE DERECHO '... Sentadas de este modo las posiciones de las partes, resulta discutido el importe de que debe responder el demandado, si este es del 50% o del 10% y si la acción para reclamar las cuotas pagadas entre mayo y septiembre de 2011 ha prescrito.

Para el análisis de las cuestiones que suscita el presente procedimiento haremos unas consideraciones previas de interés.

1º) Distinción entre acción de regreso y subrogación.

La STS de 23 de octubre de 2008 , que cita s SSTS de 1 de octubre de 2007 , de 16 de junio de 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, 'la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil '. En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido. En la misma línea podemos citar, por último, la STS de 5 de mayo de 2010 .

En consecuencia, abonadas por la actora, en su condición de obligada solidaria, las cuotas que refiere en su fundamentación fáctica, le asiste el derecho a reclamar la parte correspondiente al otro obligado solidario.

2ª) El demandado expone como motivo de oposición que el préstamo hipotecario lo fue para la adquisición de una vivienda en régimen de comunidad, ostentando ambos comuneros (los litigantes) distintas cuotas de copropiedad (la actora el 90% y el demandado el 10%). Se interesa así que en aplicación del art.

393 del C.C . el comunero demandado abone únicamente el 10% de las cuotas y no la mitad.

Volviendo sobre la acción ejercitada, el art. 1.145 del Código Civil dispone que: 'El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. El que hizo el pago solo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo. La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno' Claramente el precepto se refiere a la solidaridad pasiva; el párrafo primero a las relaciones externas y el párrafo segundo a las relaciones internas entre los deudores solidarios, de suerte que cumplida la obligación por uno de los deudores, (cualquiera de ellos puede realizar el pago) y quedando aquella extinguida, quedan liberados frente al acreedor todos los deudores, y una vez así extinguida la obligación, procede la liquidación de la relación entre los deudores, liquidación que está presidida por las ideas de división o mancomunidad y de mutua garantía, confiriendo al deudor que hizo el pago, la facultad de reclamar de sus codeudores la parte correspondiente a cada uno con los intereses del anticipo. Es el llamado derecho de regreso, un derecho de crédito surgido ex novo con el hecho del pago y que encuentra su fundamento, para unos, en los principios que vedan el enriquecimiento sin causa y para otros, en constituir una modalidad específica de las acciones de garante contra el deudor principal, con régimen propio ex artículo 1145. El requisito para declarar el nacimiento del derecho de regreso, es que se haya pagado la obligación, entendiéndose por toda la doctrina que el pago en cuestión, ha de ser, lógicamente, debido, válido y eficaz, de modo que produzca la extinción de la obligación y la liberación de todos los deudores. Tal es lo que aquí acontece, pues la demandante pagó las cuotas del préstamo hipotecario naciendo así la acción de regreso, frente a la que el demandado puede oponer sus excepciones personales con el codeudor.

En este caso, como excepción, lo que el demandado alegó es que el préstamo hipotecario lo fue para la adquisición de la vivienda en la que ambos prestatarios son comuneros, si bien en diferente proporción, lo que conlleva, según se mantiene, que será esta proporción la que ha de determinar el reintegro, no siendo procedente la reclamación de la mitad del importe abonado.

Pues bien, tal como señala la AP de Barcelona, Sección 16°, en sentencia de 3 de marzo de 2016 , lo que el art, 1.145 permite al deudor solidario que paga es reclamar a cada codeudor la 'parte que a cada uno corresponda' y ello se determina por los acuerdos a que los deudores hayan llegado entre sí, acuerdos que no tienen por qué consistir en el pago por partes iguales. Expone la sentencia aludida: 'Cuando, como suele ocurrir, no hay ningún acuerdo entre los deudores o no consta su contenido, hay que atender al destino del dinero. Si el capital del préstamo redunda solo en beneficio de uno de los prestatarios será él quien deberá pagar el préstamo, aunque frente al prestamista estén obligados todos los prestatarios.

Por tanto, faltando acuerdo, ha de atenderse al destinatario del dinero. Quien se quedó el dinero es quien debe soportar económicamente la carga de la devolución. Quien se quedó el dinero o aquel en cuyo beneficio se aplicó, por ejemplo porque se utilizó para cancelar deudas particulares o para incrementar el valor de bienes de su propiedad exclusiva, mediante su reforma o de alguna otra manera.

Solo en el caso de que no sea posible conocer ni los acuerdos a que las partes llegaron ni el destino del dinero, podrá aplicarse el principio del pago por partes iguales. Siempre, se insiste, con referencia a las relaciones internas entre las partes. Por partes iguales porque es principio general el de que en las situaciones de comunidad, cuando no consta la parte correspondiente a cada participe, ha de presumirse que las partes son iguales. Se establece el principio para las comunidades de bienes en los artículos 393 del Código Civil y 552-1 del Código Civil de Cataluña y ha de aplicarse ese principio también a la comunidades de deudas' En esta línea de aplicación combinada de los arts. 1.145 y 393 del C.C ., podemos citar también la SAP de Granada de 14 de diciembre de 2012 y la SAP de Barcelona de 15 de junio de 2004 (por cierto en un supuesto similar al presente).

Pues bien, en aplicación de la doctrina expuesta y en la relación interna entre los obligados solidarios hemos de tener en cuenta que el dinero objeto del préstamo se destinó a la adquisición de la vivienda, inmueble en el que los dos prestatarios no ostentan igual proporción, sino que la hoy demandante tiene una cuota del 90% y el demandado del 10%. De este modo, habiéndose destinado el dinero del préstamo para la adquisición del bien y no siendo el condominio igualitario, tampoco lo ha de ser la carga económica que ha de soportar cada comunero derivada del préstamo, que, por lo tanto, habrá de atenerse a la cuota que ostenta cada comunero, según establece el art. 393 del Código Civil .

Finalmente, debe decirse que esta decisión se aparta de la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña aportada por la demandante, y esta motivada discrepancia se debe a que no nos hallamos ante supuestos idénticos. En efecto, en el procedimiento anterior, de la lectura de las resoluciones, parece ser que el demandado no planteó limitación de su responsabilidad en base a la escritura de compraventa, lo que impidió su apreciación de oficio, pues ello supondría lesionar el principio de congruencia. Sin embargo, en este procedimiento, el demandado hace expresa mención a este límite en su contestación, al allanarse parcialmente a tal importe, por lo que no lesiona el principio de congruencia al limitar la responsabilidad del deudor.

En atención lo expuesto, el demandado únicamente ha de reintegrar a la actora la cantidad de 1.039,64 euros (10% de las cuotas reclamadas).'...'.

La realidad explicitado es que la adquisición de la vivienda lo fue en las proporciones que ha sido reconocido y que por tanto, esta es la virtualidad de la que se ha de partir. Por ende y como señalan las mencionadas sentencias una cosa es la relación interna entre los obligados solidarios, resultando que el inmueble en el que los dos prestatarios no ostentan igual proporción. De este modo, habiéndose destinado el dinero en su momoento para la adquisición del bien y no siendo el condominio igualitario, tampoco lo ha de ser la carga económica que ha de soportar cada comunero derivada de las cuantías de amortización del préstamo, que, por lo tanto, habrá de atenerse a la cuota que ostenta cada comunero, según establece el art. 393 del Código Civil .

Por tanto la cantidad compensable y deducible es el 30% de los 66.000 a saber los 19.800 €.

Y ello conlleva la desestimeción del Recurso de Apelación.



TERCERO .- Formulaba como hemos visto impugnación al recurso la representación del Sr. Juan Ignacio y en los términos significados.

En este sentido debemos destacar que la representación de la Sra. Irene se opuso a la admisibilidad de la impugnación al no interponer inicialmente el recurso de apelación. Debemos señalar que la impugnación resulta admisible y a ello debemos destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Abril de 2.017 en donde se recoge y argumenta : '...

SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal 1.- El primer motivo se encabeza así: 'Indefensión por incongruencia extrapetita (infracción del artículo 469.1 apartado 2º de la LEC '.

2.- La infracción legal vendría determinada porque la Audiencia Provincial consideró inadmisible la impugnación formulada por el demandado pese a que ni el Ministerio Fiscal ni la parte contraria cuestionaron su admisibilidad.



TERCERO.- Decisión de la sala. Licitud de la apreciación de oficio de los requisitos de admisibilidad de un recurso 1.- El motivo no puede ser estimado porque la apreciación de los requisitos de admisibilidad de un recurso, o en este caso de una impugnación, debe ser realizada de oficio por el tribunal ad quem ( sentencia 869/2009, de 18 de enero de 2010 ), sin necesidad de que las demás partes cuestionen la admisibilidad del recurso o la impugnación.

Por tanto, no incurre en incongruencia la Audiencia Provincial al declarar inadmisible la impugnación sin que el Ministerio Fiscal y la parte contraria hubieran formulado objeción a la admisión.

2.- Que la apreciación de los requisitos de admisibilidad de un recurso o una impugnación pueda ser realizada por el tribunal ad quem sin necesidad de solicitud de alguna de las demás partes no supone que se haya realizado correctamente, cuestión que se plantea en el siguiente motivo.



CUARTO.- Formulación del segundo motivo 1.- El segundo motivo se encabeza con este epígrafe: 'La fundamentación de la sentencia vacía por completo el contenido del art. 461.1 LEC : vulneración del derecho a impugnar la sentencia de instancia en aquellos aspectos perjudiciales para la parte (infracción del art. 469.1 apartados 3º y 4º'.

2.- El motivo se fundamenta en que la Audiencia ha infringido la jurisprudencia dictada sobre la impugnación de las sentencias prevista en el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Decisión de la sala. La impugnación de la sentencia puede contener pretensiones divergentes de las que son objeto del recurso de apelación principal.

1.- La Audiencia Provincial consideró inadmisible la impugnación de la sentencia de primera instancia formulada por el demandado porque estaba 'absolutamente desconectada' del pronunciamiento objeto del recurso de apelación principal, formulado por los demandantes, que era exclusivamente el pronunciamiento sobre costas.

Según el razonamiento de la sentencia recurrida, como el demandado no apeló inicialmente el pronunciamiento que declaró que había vulnerado los derechos fundamentales de los demandantes y le condenó a entregarles la grabación efectuada y a indemnizarles en 300 euros, tal pronunciamiento habría alcanzado firmeza plena y no podría ser objeto de impugnación formulada por el apelado al dársele traslado del recurso de apelación.

2.- Los razonamientos utilizados en la sentencia recurrida para declarar inadmisible la impugnación formulada por el demandado no son correctos. Sin entrar en las matizaciones aplicables a los supuestos especiales de pluralidad de partes en que los pronunciamientos respecto de varios colitigantes son diferentes, la doctrina de esta sala sobre la posibilidad de que el apelado impugne los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le sean desfavorables, sin necesidad de que los mismos estén relacionados con los que son objeto de la apelación principal, queda reflejada en las sentencias que se citan a continuación.

3.- La sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 , cuyos argumentos son reiterados en las más recientes sentencias 481/2010, de 25 de noviembre , y 124/2017, de 24 de febrero , explica la naturaleza y finalidad de la nueva regulación de la impugnación en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, que es la aplicable al litigio objeto del recurso y la actualmente vigente. Afirma esta sentencia: 'En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

'La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación'.

4.- En la sentencia 127/2014, de 6 de marzo , declaramos: '1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

'Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes.

Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

'2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

'(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...] '(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado''.

5.- De lo anterior se desprende la incorrección de la tesis sostenida en la sentencia de la Audiencia Provincial, cuando apreció que había precluido la posibilidad de impugnar un pronunciamiento de la sentencia de primera instancia porque el demandado no apeló inicialmente los pronunciamientos condenatorios. Por el contrario, solo precluye la posibilidad de impugnar (dejando aparte matizaciones aplicables a las situaciones más complejas de pluralidad de partes) cuando el litigante ha formulado recurso de apelación contra la sentencia que ha estimado parcialmente las pretensiones de una y otra parte, y con motivo del traslado que se le da del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, ese litigante que también apeló inicialmente pretende ampliar, mediante la formulación de una impugnación, los pronunciamientos objeto de su recurso de apelación inicial. Afirma sobre esta cuestión la sentencia 905/2011, de 30 de noviembre : 'Lo que la doctrina prohíbe es que la parte aproveche el trámite de impugnación para incorporar al debate aspectos que no combatieron inicialmente en su recurso'.

Pero si ante una estimación parcial de las pretensiones de una y otra parte, un litigante se aquietó inicialmente y no formuló recurso de apelación, puede aprovechar el trámite de oposición al recurso de apelación formulado por el litigante contrario para impugnar a su vez la sentencia, y tal impugnación puede afectar a pronunciamientos que sean objeto del recurso de apelación principal o a otros pronunciamientos ajenos a tal recurso, con tal de que le sean desfavorables y que la impugnación sea dirigida contra el apelante.

6.- La sentencia 869/2009, de 18 de enero , aborda directamente la cuestión planteada en este recurso, y, como consecuencia de la doctrina sentada por la sala sobre la naturaleza y finalidad de la impugnación, afirma la posibilidad de formular en la impugnación pretensiones divergentes respecto de las que son objeto del recurso de apelación, que es lo que ha hecho el demandado en este litigio. Dice así la sentencia: 'La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento'.

7.- Como consecuencia de lo expuesto, este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser estimado. Tal como solicita el recurrente, al haber quedado imprejuzgada su impugnación, por haber sido declarada inadmisible, procede anular parcialmente la sentencia de la Audiencia Provincial, circunscribiendo la anulación al pronunciamiento que desestimó la impugnación por considerarla inadmisible, y reponer las actuaciones al momento en que se cometió la infracción para que la Audiencia entre en el fondo de las cuestiones planteadas por el impugnante ...'.

Es obvio que desde los anteriores parámetros resulta sin duda la admisibilidad de la impugnación formalizada.

Si ello es así, los motivos y argumentos formulados en la impugnación han de prosperar. Efectivamente a nuestro entender, lo arriba expresado, hace decaer la argumentación que, para justificar la oposición a dicha impugnación, desarrolla la representación de la Sra. Irene y en forma sucinta diremos viene en centrarse en el hecho de que, si bien el inmueble pertenece a los litigantes en distinta proporción de copropiedad, el préstamo hipotecario se asumió como obligación solidaria, comprometiéndose a asumir el 50% cada uno, lo que hasta la fecha de la venta han venido haciéndose cargo. Señala que se pactó una contribución del 50%.

Pese a las alegaciones en tal sentido desplegadas, es obvio, que la realidad representada por la Escritura de Compraventa, determina y precisamente a dicho momento las cuotas de participación en cuotas concretas. En este sentido podemos abundar que la sentencia recurrida determina, y así a nuestro entender se observa, que la cuestión a resolver es meramente jurídica y es la relativa a si ha de ser aplicado un 30% por ser la cuota de titularidad de la vivienda del Sr. Juan Ignacio o un 50% por ser un préstamo solidario.

Y a nuestro entender y por lo razonado estimamos en derecho y en conciencia que ha de ser determinado en las proporciones explicitadas.

De lo que antecede se concluye que a) Procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Irene , b) Procede la estimación de la impugnación formulada por el Sr. Juan Ignacio , c) Que en definitiva las cantidades pertinentes a tener en cuenta son: 30% de 66.000 €, destinados a amortización total del préstamo; 10.636,15 € abono con dinero privativo de la Sra. Irene de pensiones de alimentos y en los términos que se recoge. C) 30% de los 22.500 € de última amortización.



CUARTO .- Lo que antecede lleva a que en relación a las costas deben de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante, sin expreso pronunciamiento en costas respecto de la impugnación formulada.



QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.



SEXTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso respecto a la impugnación, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Irene y ESTIMANDO LA IMPUGNACION formulada por la representación procesal de Juan Ignacio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Balmaseda en autos de Procedimiento Ordinario 293/17 de fecha 3 de Septiembre de 2018, y de que este rollo dimana, y conforme a lo expresado en la presente resolución, ESTIMAMOS LA PERTINENCIA DE LA COMPENSACIÓN DE LAS CANTIDADES AQUÍ EXPRESADAS Y MANTENIENDO LA RESOLUCIÓN DE LA INSTANCIA EN CUANTO NO SE OPONGA AL PRESENTE, y todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y sin expreso pronunciamiento respecto a las costas de la impugnación formulada.

Transfiérase el depósito correspondiente al recurso de apelación por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Juan Ignacio el depósito constituido para la impugnación, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0478 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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