Sentencia CIVIL Nº 65/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 51/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 51/2019 -R2

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 852/2016

Parte recurrente/Solicitante: Apolonia

Procurador/a: Patricia Yuste Martinez

Abogado/a: Julian Hernandez Hernandez

Parte recurrida: Eusebio

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 65/2020

Magistrados:D. José Pascual Ortuño Muñoz

Dª María Gema Espinosa Conde Dª María Isabel Tomás García

Barcelona, 29 de enero de 2020

Ponente: Dª María Gema Espinosa Conde

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 10 de enero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 852/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Patricia Yuste Martinez, en nombre y representación de Apolonia contra Sentencia de 04/09/2017 y en el que consta como parte apelada Eusebio.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Raúl Rodríguez Nieto, actuando en nombre y representación de Apolonia, contra Eusebio, representada por la procuradora Marta Forrellat Armengol Padrós, y en consecuencia, ACUERDO el mantenimiento de las medidas establecidas en la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 30 de junio de 2006 en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, modificada parcialmente por la Sentencia de modificación de medidas de fecha 1 de diciembre de 2014 de mutuo acuerdo, a salvo las siguientes modificaciones:

1.- Se atribuye a la Sra. Apolonia la guarda y custodia de su hija Elisabeth.

2.- Se fija un régimen de visitas entre el padre y la menor de fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa y verano se mantienen inalteradas. 3.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del Sr. Eusebio y a favor de la menor de 250 euros mensuales.

La pensión alimenticia deberá pagarla el padre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale la madre, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible y serán abonados al 50% por ambos progenitores. Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dña. Apolonia se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017 dictada en los autos sobre Modificación de Medidas seguidos con el número 852/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000.

Como único motivo de apelación alega la recurrente la vulneración del artículo 237-5 del CCCat así como la doctrina reciente al respecto, y ello por cuanto la sentencia de instancia no estima su petición de que la pensión alimenticia impuesta al progenitor no custodio sea abonada desde la fecha de su demanda. Señala la recurrente que en su demanda solicitó que la obligación de pago de la pensión alimenticia fuera desde la fecha de su demanda, petición que realizó con base en el artículo 237-5 del CCCat, entendiendo que de no acordar de conformidad con tal precepto se cometería la injusticia de hacer cargar exclusivamente a la madre con el peso del mantenimiento de las necesidades de su hija durante todo el periodo del procedimiento. Señala que al haber transcurrido más de un año desde la interposición de la demanda hasta que recayó sentencia en primera instancia, aun por razones justificadas, en caso de desestimarse su petición se produciría una situación de absoluta injusticia.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo en la que se sienta la doctrina sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión. Se trata de la Sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 en la que se dispone que 'en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Además, el art. 774.5 LEC establece que 'los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores, por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

Esta sentencia parte de la existencia de dos supuestos distintos, uno es aquel en el que la pensión se instaura por primera vez, y el otro aquel en el que ya existe una pensión alimenticia y lo que se discute es la modificación de la cuantía. Conforme a esta doctrina, en el segundo supuesto, esto es, cuando ya existe una pensión alimenticia declarada, cada resolución que se dicte y que fije un nuevo importe de la pensión alimenticia desplegará eficacia desde la fecha de la nueva resolución. Es decir, que si la sentencia de apelación fija un nuevo importe de la pensión alimenticia este nuevo importe se satisfará desde la fecha de la sentencia que lo fija. O si se modifica la pensión en un procedimiento de modificación de medidas el nuevo importe de la pensión se abonará desde la sentencia dictada en este procedimiento.

Sin embargo en el caso que os ocupa no puede ser de aplicación la referida doctrina. No estamos ante una alteración sustancial de circunstancias que afecten a la pensión alimenticia. No se trata de que se hayan incrementado o hayan disminuido los ingresos del obligado a la pensión, o se haya producido un incremento o disminución de las necesidades del destinatario de la pensión. En este supuesto nos encontramos ante una verdadera nueva situación, la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija común, custodia que antes ostentaban ambos progenitores, y que conlleva a fijar por primera vez una pensión alimenticia a cargo únicamente del progenitor no custodio.

Y ello obliga a declarar que lo que se disponga sobre la pensión alimenticia deberá producir efectos desde la demanda, por aplicación del artículo 237-5 del CCCat, pues lo contrario llevaría a imponer a uno sólo de los progenitores, al que de hecho asumió la guarda de la menor, la carga alimenticia durante todo el procedimiento, con la situación de desventaja que ello provoca respecto al otro progenitor.

Las sentencias del TSJ de Cataluña 4/2014, de 20 de enero, y 70/2015, de 8 de octubre distinguen los casos en los que se demanda la modificación de alimentos, en el que se aplicaría la doctrina expuesta de no dar efectos retroactivos a la sentencia posterior, de aquellos en los que la pensión alimenticia debe establecerse de nuevo, por modificarse el progenitor custodio, supuesto que se equipara al establecimiento ex novo de la pensión. En estos supuestos los efectos se retrotraen a la presentación de la demanda por aplicación del artículo 237-5 apartado primero del CCCat.

Como se señala en la STSJ de Cataluña 80/2018, de ocho de octubre: 'Així, la sentència 77/2016, de 6 d'octubre , que aborda el dies a quo que havia de regir el pagament de la nova pensió alimentària fixada en un procés de modificació de mesures, fa una recapitulació de la doctrina sorgida a partir dels articles 233-7 CCCat i 775.3 LEC i conclou amb aquestes afirmacions:' Que la regla general és que les modificacions ulteriors en matèria d'aliments, que s'acordin en un procediment també ulterior al primer judici, per haver variat substancialment les circumstàncies començaran a produir el seu efecte, és a dir, seran d'obligatòria aplicació des de la data de la sentència que les determina.

Que les excepcions a aquesta regla general s'han d'aplicar de forma restrictiva, donat que van contra la seguretat jurídica.

Que les excepcions que es deriven de la Llei son tres: a) la primera ( art. 233-7.2 CCCat ) obliga aplicar efectes retroactius a la modificació, quan el conveni regulador o la sentència que es modifiqui ja hagués previst anticipadament la necessitat de la mateixa, pel fet que seria contrari a dret, dilatar la seva aplicació al dictat d'una nova resolució cas que un dels litigants s'hi oposés, a més això incitaria l'incompliment del decidit en previsió de futur; b) la segona es donaria en el cas ( art. 233-7.3 CCCat ) que la part que sol licita judicialment la modificació, en aquest supòsit pel que fa al tema d'aliments, hagués intentat arribar a un acord extrajudicial iniciant un procés de mediació, ja que la resolució judicial que modifiqués les mesures podria retrotraure els efectes a la data d'inici de la mediació; c) la tercera excepció (art. 775.3 de la Llei d'enjudiciamentcivil) deriva del fet que la Llei processal preveu la possibilitat de demanar provisionalment la modificació de les mesures, des de l'inici del procés instat per tal de modificar-les definitivament; d) finalment, s'aplicarà la retroactivitat de les mesures cas que es tracti no d'una alteració substancial de les circumstàncies fàctiques que afecten la pensió alimentària, sinó d'una vertadera nova situació que obliga a declarar que el que es decideixi sobre el règim d'aliments, produeixi efectes des de la data de la demanda de modificació, com si és tractés d'una inicial demanda de nul·litat, separació o divorci'.

Y en el caso enjuiciado nos encontramos en un supuesto en el sería de aplicación la última excepción mencionada. No estamos ante una modificación de la pensión alimenticia en su día acordada por haberse producido una alteración de las circunstancias fácticas que afectan la pensión alimenticia, sino ante una nueva situación, el cambio del sistema de guarda, que obliga a establecer ex novo la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio. Se ha pasado de un sistema de guarda compartida a un sistema de guarda exclusiva a cargo de la madre, razón suficiente para que la obligación alimenticia se retrotraiga a la fecha de la demanda de modificación de medidas por aplicación del artículo 237-5 del CCCat. Debe por todo lo expuesto ser estimado el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Apolonia frente a la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017 dictada en los autos sobre Modificación de Medidas seguidos con el número 852/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, siendo parte apelada D. Eusebio, y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución acordando que la obligación alimenticia del Sr. Eusebio se retrotraerá a la fecha de la presentación de la demanda de modificación de medidas; todo ello sin hacer imposición de las costas de la presente alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :