Sentencia CIVIL Nº 65/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 408/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 408/2019 -3

Materia: Precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1053/2017

Parte recurrente/Solicitante: Porfirio

Procurador/a: Nuria Artigas Gimeno

Abogado/a: ROSA MARIA GIMENEZ HERMIDA

Parte recurrida: MANSTON INVEST S.L.U.

Procurador/a: Marta Pradera Rivero

Abogado/a: MARIA CONCEPCION MONTALVO MORENO

SENTENCIA Nº 65/2020

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 31 de enero de 2020

Ponente: Juan Bautista Cremades Morant

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de abril de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1053/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Nuria Artigas Gimeno, en nombre y representación de Porfirio contra Sentencia - 31/10/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de MANSTON INVEST S.L.U..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha por el/la Procurador/a de los Tribunales Marta Pradera Rivero en nombre y representación de MANSTON INVEST SL contra IGNORADOS OCUPANTES de la C/ DIRECCION000 NUM000 DE MATARO y,

Debo declarar y declaro la inexistencia de título de ocupación que ampare la posesión de los demandados en relación a la finca objeto de autos, sita en la calle DIRECCION000 NUM000 DE MATARO

Debo condenar y condeno a la parte demandada a desalojar la finca sita en calle DIRECCION000 NUM000 DE MATARO objeto de los presentes autos y a dejarla libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora bajo apercibimiento de que caso de no efectuarlo se procederá a su lanzamiento y desalojo, el día 14/12/2018 a las 11.30 horas, previa solicitud de ejecución de la presente resolución, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad MANSTON INVEST SLU, quien alega ser propietaria de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000, NUM000 de Mataró, se insta el desahucio por precario respecto de la misma, frente a sus ignorados ocupantes, quienes lo hacen sin título que ampare dicha ocupación ni pago de contraprestación alguna por la misma. La citación se entendió con D. Porfirio, quien compareció en las actuaciones, interesando abogado y procurador; designados, se opuso a la referida pretensión alegando que concertó con la antigua propietaria un 'contrato verbal de alquiler', pagando, mes a mes, los recibos de renta.

La sentencia de instancia estima la demanda, condenando al ocupante comparecido y demás ignorados ocupantes a desalojar la vivienda, con apercibimiento de lanzamiento, y con imposición de las costas causadas a los mismos. Frente a dicha resolución se alza dicho demandado, por cuanto la vivienda no fue 'cedida' por la actora, siendo ocupada en virtud de un contrato de alquiler 'suscrito' (sic) con la anterior propietaria; con ello, prácticamente se reproduce el debate en esta alzada, disponiéndose del mismo material instructurio que en la instancia.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La entidad actora es propietaria de la citada vivienda (nota simple registral, doc. 2 dda), lo que no se cuestiona.

2) Dicha vivienda se halla ocupada, al menos, por D. Porfirio, quien lo hace sin título que ampare dicha ocupación ni pago de contraprestación alguna por la misma, y sin autorización de la propiedad.

TERCERO.- Se insta un desahucio por precario, previsto en el art. 250.1.2º LEC, conforme al cual se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881, y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas 'cuestiones complejas'.

Conviene recordar que el precarioconstituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

Tales requisitos concurren manifiestamente en el presente supuesto, incluido el de la legitimación pasiva, estando la alegación del 'contrato verbal de alquiler' - como título de ocupación - rodeada del más absoluto vacío probatorio.

CUARTO.-Ciertamente, existía una jurisprudencia contradictoria respecto de la expresión 'cedida en precario' que utiliza el precepto: (a) mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento', lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º -interdicto- y 250.1.7º - art. 41 LH-) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria- , (b) otras, como las Secciones 4ª y 13ª de esta AP (de lo que se hace eco la resolución recurrida) mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced', ausencia de título).

La STS 30.6.2009 define el concepto de 'precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'; concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, lo cual comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real; el TS se ha pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según la concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008, 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010, y las que se dirán, entre otras; Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009, 8 de marzo de 2013, 21 de junio de 2013, 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004 8.3.2013, 4 de julio de 2013,.....). No ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión. En el mismo sentido, precario en sentido amplio, tal y como expone la apelada, el acuerdo de 17.1.2012 de los Magistrados del TS.

QUINTO.- Procede pues, con desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el art. 394 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Porfirio contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.