Sentencia CIVIL Nº 65/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 522/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000065/2020

Iltmo. Sr. Presidente:

Don José Arsuaga Cortázar.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a veintiocho de enero de dos mil veinte.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Familia (divorcio contencioso) número 29 de 2018, (Rollo de Sala número 522 de 2019), procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000; seguidos a instancia de don Javier contra doña Martina. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia han sido parte apelante: doña Martina, representada por la Procuradora Sra. Merino Verdejo y asistida por la Letrada Sra. Mateos Toca; y parte apelada: don Javier, representada por el Procurador Sr. Calvo Gómez y asistida por el Letrado Sr. Díaz Saiz-Pardo.. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 27 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:DECLARO LA DISOLUCIÓNpor divorcio del matrimonio contraído entre D. Javier y Dª Martina, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio. ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1)Se establece el ejercicio COMPARTIDO O CONJUNTO de la PATRIA POTESTADde la hija menor común por ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 154 y 156 del Código Civil . 2)La guarda y custodiade la hija menor común, Sara, corresponderá al padre. 3)Se establece el siguiente régimen de visitasde la menor a favor de la progenitora no custodia: fines de semana alternos, desde las 12 horas del sábado hasta las 12 horas del domingo, que regirá salvo que los progenitores y su hija acuerden otra cosa. 4) Se atribuye el uso y disfrute del domicilioque fue familiar a la menor y a su padre. 5)Se suspende provisionalmente la obligación de la progenitorade satisfacer pensión de alimentos en favor de su hija, mientras se encuentre en situación de

carencia de ingresos. Una vez que obtenga ingresos, deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad correspondiente al 25% de los mismos, con un mínimo de 90€. Cantidad a abonar, por mensualidades

anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la demandante. Dicha cantidad se actualizará automática y

anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya. 6)Los gastos extraordinariosdevengados por la hija común, serán abonados por mitad entre los progenitores. Tendrán la consideración de tales, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y los imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del art. 142 del Código Civil , que sean

necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición

en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe. 7) No ha lugara la fijación de cantidad alguna en concepto de pensión compensatoriaa cargo de D. Javier y a favor de Dª Martina. Sin hacer imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia, la representación demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO:Es objeto de este recurso la denegación de la pensión compensatoria reclamada por la parte apelante. Alega para ello error en la valoración de la prueba e infracción del art. 97 CC. La parte apelada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:A efectos de dar respuesta a las pretensiones del recurso deben recordarse diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo en relación con la pensión compensatoria.

En primer lugar, y con carácter general, procede indicar con la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero, que ' la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la ida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'. Esta misma doctrina es aplicada también por ejemplo en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, y 720/2011, de 19 octubre, en las que se resalta nuevamente que ' las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión'; y en sentencia de 4 de diciembre del 2012, el TS dijo que ' por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'; o, como decía el TS en sentencia de 22 de Junio de 2011 , ' lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'. En definitiva, se desprende de esta doctrina legal que a efectos del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria no basta la constatación de una mera desigualdad económica, una simple diferencia de ingresos o patrimonio tras el cese de la convivencia, sino que es preciso que tal diferencia sea apreciable y que tenga su origen en la propia vida matrimonial. Además, conviene recordar que la pensión compensatoria no tiene una naturaleza alimenticia, esto es, no guarda relación con los deberes de asistencia mutua de los cónyuges -que se extinguen con el divorcio- ni con las necesidades del acreedor ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009).

Por otro lado, para aplicar correctamente el concepto de 'vida marital' hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de febrero de 2012, exige la consideración de ' dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina `vida maritalŽ son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio'. Esta Audiencia se ha hecho eco de esta doctrina en sus sentencias de 18 de abril de 2012, 26 de marzo y 3 de septiembre de 2014, 1 de junio de 2015 y 9 de enero de 2017, diciendo en esta última que 'con carácter general, en estos procedimientos no existe prueba plena y directa de una convivencia estable y permanente similar a la marital, sino que la misma ha de deducirse racionalmente por la presencia de datos indiciarios. Es igualmente frecuente que el beneficiario de esta pensión trate de ocultar o evitar cualquier signo o actitud pública de la que pueda desprenderse tal convivencia por las graves consecuencias pecuniarias que ello le irrogaría. Y, finalmente, que mientras que la prueba de la convivencia o relación fundada en la fidelidad incumbe al demandante, la demostración de que aquella no reúne las características de estabilidad y permanencia que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial, corresponde al demandado, en virtud de la facilidad probatoria de que goza ( art. 217 LEC ), toda vez que es quien se beneficia de la pensión en cuestión y quien cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento la clase de relación que mantiene con una tercera persona'.

Finalmente, según la STS de 3/01/2008 , no ha lugar a extinguir una pensión compensatoria por el mero transcurso del tiempo dado que ' las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo, más allá de un plazo determinado, no pueden verse aliteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la superación del desequilibrio que justificó la concesión del derecho...', y en segundo lugar que, tal y como establece el Alto Tribunal en su sentencia de 24/09/2018 , ' ...resulta imposible aplicar la pérdida del derecho al percibo de la pensión compensatoria como una especie de sanción por el hecho de no haber accedido a un empleo, salvo que se acredite que las circunstancias concurrentes en quien resulta ser beneficiario de la pensión demuestren una verdadera desidia y desinterés respecto del acceso al mercado laboral...', aunque, por otra parte, también hay que tener en cuenta que 'la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( SSTS 472/2011 y 1/2012 , y STSJA de 27/03/2018 )'.

TERCERO:Aplicando los anteriores razonamientos al caso concreto, y pese a la escasa prueba practicada se puede concluir que estamos en presencia de un matrimonio de larga duración, celebrado en noviembre de 1995 y en el que la crisis definitiva se fecha en torno a noviembre de 2017, matrimonio que ha tenido dos hijos, de los cuales sólo uno, Sara sigue siendo menor de edad y dependiente de sus progenitores; durante la vida matrimonial el Sr. Javier ha tenido una actividad profesional, no constando que la haya tenido la Sra. Martina, lo que permite presumir que -en una distribución tradicional de los papeles de cada uno de los cónyuges- ha sido la esposa quien se ha dedicado con mayor intensidad al cuidado personal de la familia y la casa, hecho éste que junto con su falta de formación le ha dificultado y le va a continuar dificultando seriamente sus posibilidades de acceder al mercado de trabajo o realizar algún tipo de actividad económica. A esa dedicación se refirió claramente la Sra. Martina al ser interrogada, siendo sus manifestaciones - aunque no la perjudiquen, susceptibles de ser valoradas con arreglo a las reglas de la sana crítica ( art. 3176. 2 LEC), y en este caso plenamente creíbles por la convicción y reiteración con que se hicieron, corresponderse perfectamente con esa distribución tradicional de papeles de los cónyuges, y no existir prueba alguna que contradiga esta apreciación.

Teniendo en cuenta que es en esa dedicación donde se encuentra la causa generadora de su derecho a la pensión compensatoria, procede ahora su cuantificación, teniendo en cuenta los factores y circunstancias relevantes del art. 97 CC. Atendiendo a la duración del matrimonio; la dedicación futura de la Sra. Martina a la familia, que tras la ruptura y la guarda de la hija común por el padre, se adivina escasa; la previsible participación de la apelante en las ganancias matrimoniales como consecuencia de la liquidación del régimen presuntivo de gananciales; sus objetivas dificultades de encontrar empleo, justificadas por su edad, escasa cualificación y circunstancias del mercado de trabajo actual; y, por último, las posibilidades económicas del Sr. Javier puestas de manifiesto con sus nóminas, este tribunal estima adecuado señalar como pensión compensatoria la de 500 euros mensuales con una duración de tres años.

CUARTO:No es óbice para el establecimiento de dicha pensión el desdén en la búsqueda del empleo o la convivencia marital advertida en la sentencia de instancia.

No se ha acreditado la realidad de una verdadera desidia y desinterés respecto del acceso al mercado laboral que, de acuerdo con la jurisprudencia antes reseñada, justificaría la privación de la pensión compensatoria. Por el contrario, resulta indiscutido que la Sra. Martina ha trabajado en una tienda en DIRECCION001 durante un verano, lo que revela una cierta intención de procurarse un medio de vida, sin que sus visitas a un establecimiento hípico, basten para excluir sin más su determinación de buscar un empleo, debiendo indicarse que, aunque ella lo negó, la detective afirmó en juicio que la vio trabajando. Por otra parte, no se ha acreditado que la apelante haya renunciado a ninguna oferta que se la haya podido realizar.

Y en lo que atañe a la supuesta convivencia marital, tampoco la misma puede darse por acreditada. Tanto la Sra. Martina como D. Pedro Miguel, persona con la que el Sr. Javier la ha relacionado, la niegan. La exploración de la hija de la que el juez a quo extrae alguna de sus conclusiones, no es propiamente un medio de prueba y no tiene más finalidad que la de obtener datos relevantes para determinar lo más beneficioso para el menor en relación con su régimen de guarda y custodia; en consecuencia, es irrelevante lo que la pida pudo señalar sobre esa supuesta relación y su incidencia en la pensión compensatoria de su madre. Finalmente, la revisión de las grabaciones de la detective que siguió a la Sra. Martina durante un mes, y las declaraciones que ella hizo en juicio, podrán, a lo sumo, servir para concluir que en alguna ocasión la apelante pernoctó con D. Pedro Miguel en un mismo domicilio, pero no bastan para advertir con un mínimo de seguridad que la apelante convive estable y permanente con esa persona, que lo haga de manera similar a la marital.

QUINTO:Por todo lo anterior el recurso debe ser estimado, lo que conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Estimar el recurso de apelación;

Revocar la sentencia de instancia a los solos efectos de señalar el derecho de Martina a percibir durante un periodo de tres años y con cargo a Javier una pensión compensatoria de 500 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, pagadera en los cinco primeros días de cada mes; confirmando la resolución recurrida en todo lo demás.

No hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes. ?

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-